對在生效日之前開始發生,延續或持續到生效日之后的發票違法行為的處罰。首先要根據原《辦法》和新《辦法》的規定,分別判斷是否均已構成發票違法行為。
對跨越生效日前后,違法行為性質、違法行為種類都相同的發票違法行為,應視最高處罰額度的異同分別給予處罰:
原《辦法》和新《辦法》最高處罰額度相同的。例如“應開具而未開具發票的”行為,原《辦法》和新《辦法》都規定可處以1萬元以下的罰款。對于這類違法行為,即使是在生效日前后延續或持續發生,也不能分別按原《辦法》和新《辦法》處以罰款,而只能視為一次違法行為,處以1萬元以下的罰款,但可以在最高額度內從重處罰。
新《辦法》最高處罰額度高于原《辦法》的。原《辦法》對代開、轉借、轉讓發票的行為均規定可處以1萬元以下罰款。而新《辦法》對非法代開及轉借、轉讓發票的行為,均規定分別處以5萬元以下的罰款,對情節嚴重的,處以5萬元以上50萬元以下的罰款。對于這類性質、種類相同但最高處罰額度不同的違法行為,也不應分為兩段處罰,而應將生效日前后發生的數次行為合并為一次違法行為,按新《辦法》的規定的罰款額度進行處罰。
原《辦法》沒有設立處罰規定,而新《辦法》認為是違法行為,設立了處罰規定的新《辦法》第三十五條第(二)項新增了對“使用稅控裝置開具發票,未按期向主管稅務機關報送開具發票的數據的行為”可處以1萬元以下罰款的處罰規定。第三十七條第一款新增了對“讓他人為自己虛開發票,介紹他人虛開發票的”行為的處罰;第三十九條第(一)項新增了對“介紹他人轉讓發票、發票監制章和發票防偽專用品的”行為的處罰,均規定最高給予50萬元以下的罰款。
對于上述這類違法行為,根據“不溯及既往”的原則,對行為發生在生效日以前的,不應給予處罰;而對于在生效日以后發生這類行為的,應當依法給予處罰。
值得注意的是,如果行為人的此類行為在生效日以前就有發生,又跨越生效日并在此之后延續或持續實施這些行為的,在作出的處罰告知和處罰決定中,稅務機關只需列舉生效日以后發生的違法行為,依法給予處罰即可,以免被誤為以新法追溯以往的行為,而招致不必要的行政復議、行政訴訟風險。
原《辦法》有處罰規定,而新《辦法》不認為是違法行為,沒有設立處罰規定的一般情形原《辦法》第三十六條及《細則》相關條款將“未按規定設置發票登記簿”和“未按規定建立發票保管制度”分別列入未按規定開具發票、未按規定保管發票的行為,規定可處以1萬元以下的罰款,但新《辦法》取消了對這些行為的處罰規定。該如何適用處罰規定呢?
如,我國刑法第十二條關于溯及力的規定就采取了“從舊兼從輕”的原則。而《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》(法〔2004〕96號)明確指出:根據行政審判中的普遍認識和做法,行政相對人的行為發生在新法施行以前,具體行政行為作出在新法施行以后,人民法院審查具體行政行為的合法性時,實體問題適用舊法規定,程序問題適用新法規定,但下列情形除外:(一)法律、法規或規章另有規定的;(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的;(三)按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的。
從法理分析,從舊兼從輕原則是我國處理各種法律問題的一項基本原則,除了刑法適用外,在行政管理和行政處罰涉及的法律問題,也都應當適用從舊兼從輕原則。通過對國家公權力的限制和有利于行為人的法律適用,得以實現對行政相對人的人權及其他合法利益的保障。
對于此類原辦法有處罰規定,而新辦法不認為是違法,沒有設立處罰規定且其他稅收法律法規也沒有相關處罰規定的行為,如特殊情況非要處罰的,可酌情予以從輕處罰。而筆者仍然認為,根據法理以及上述規定,適用新辦法更有利于保護稅務行政相對人的合法權益,對這類行為不應追溯處罰。
稅法專家認為,法律通過評價和懲處功能,實現立法目的。隨著社會的發展、變化,其評價標準也在不斷改變,原來認為具有社會危害性的行為,現在認為不具有社會危害性,在法律上的表現就是國家對法律的修改。修改后的法律對這類行為做出了沒有社會危害性的評價,并相應取消對這種行為的懲罰時,就應適用新的法律,對這種行為重新進行評價并相應的調整懲罰。
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