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委托人：A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司

被委托人：北京法律人信息咨詢中心法學(xué)家委員會

受托論證專家：

梁書文（最高人民法院前民庭庭長、審判委員會委員、國家法官學(xué)院教授、中國人民大學(xué)和中國政法大學(xué)研究生導(dǎo)師）

楊立新（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、民商事法律科學(xué)研究中心主任、中國民法學(xué)研究會副會長、前最高人民檢察院民事行政檢察庭庭長、檢察委員會委員）

姜明安（北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師、公法研究中心主任、中國行政法研究會執(zhí)行會長）

李福民（司法部中華全國律師函授中心高級顧問、前主任兼《法制日報》社副社長、研究員）

李顯東（中國政法大學(xué)民商法教授、博士研究生導(dǎo)師、國土資源法律研究中心主任、中國能源法學(xué)會常務(wù)理事、中國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟法研究會常務(wù)理事、最高人民檢察院民事行政檢察咨詢顧問、北京市行政復(fù)議委員會非常任委員）

委托論證事項：

1、A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與B開發(fā)建設(shè)股份有限公司所簽訂的關(guān)于轉(zhuǎn)讓C市新城中心區(qū)41號、47號（即置換后的C37號、38號）地塊的土地使用權(quán)合同是否合法有效？

2、A公司應(yīng)否取得所轉(zhuǎn)讓地塊的土地使用權(quán)并獲得準(zhǔn)登記？

3、A公司可以采取哪些法律手段維護自身的合法權(quán)益？

論證時間：2009年9月20日（星期日）

論證地點：北京法律人信息咨詢中心法學(xué)家委員會

通過閱讀A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“A公司”）所呈的“情況簡介”1份以及其后所附的1997年4月15日D縣住宅綜合開發(fā)公司與B開發(fā)建設(shè)股份有限公司（以下簡稱“B公司”）簽訂的《意向書》；1998年5月8日D縣住宅綜合開發(fā)公司與B公司簽訂的《招商投資協(xié)議書》；國家土地局國土批字〔1994〕3號《關(guān)于C新城中心區(qū)建設(shè)用地的批復(fù)》；國家土地局〔1994〕國土函字第52號《關(guān)于貫徹C新城中心區(qū)建設(shè)用地批復(fù)中有關(guān)問題請示的復(fù)函》；〔1994〕45號《C市人民政府協(xié)調(diào)會議紀(jì)要》；1999年9月15日B公司與C市土地管理局的協(xié)議；C市土地管理局土建字〔1994〕195號《關(guān)于征用A鎮(zhèn)a村、b村、c村、B鄉(xiāng)a村土地的通知》；C市市政府常務(wù)會議紀(jì)要〔2005〕7號；《A公司付款憑證》；《C市人民政府專題會議紀(jì)要》〔2000〕147號；2002年4月15日C市住宅開發(fā)有限公司與B公司簽訂的《補充協(xié)議書》；2003年9月20日C市住宅開發(fā)有限公司與B公司簽訂的《C新城中心區(qū)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》（新城合字241號）；C市城市中心區(qū)開發(fā)建設(shè)指揮部會議紀(jì)要〔2003〕53號《關(guān)于C-37房地產(chǎn)開發(fā)公司地塊置換協(xié)調(diào)會議紀(jì)要》；2005年10月8日《B公司上報C市國土資源局材料》；《C市城市中心區(qū)開發(fā)建設(shè)指揮部意見》；2005年10月26日《C市規(guī)劃局劃定C37號、38號紅線圖》；C土資〔2008〕29號文件；C土資〔2008〕115號文件等材料，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，基于這些具有法律效力的文件對本案所認(rèn)定的基本事實，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律的規(guī)定，特發(fā)表法律意見如下：

一、C市人民政府征用C城區(qū)農(nóng)村集體土地的行為已經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，征用手續(xù)合法有效，這是C市人民政府將該地塊的土地使用權(quán)合法出讓給B公司的前提。

（一）A公司提供的材料能夠證明該征用手續(xù)合法

1．國家土地管理局1994年1月31日的“國土批字〔1994〕3號”文件——《關(guān)于C新城中心區(qū)建設(shè)用地的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）明確指出：“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，同意C市人民政府統(tǒng)一征用C城區(qū)農(nóng)村集體土地共計143.083公頃，用于C新城中心區(qū)的建設(shè)。土地一次批準(zhǔn)正用后，由地方政府按照項目將土地使用權(quán)出讓給B公司。

2．國家土地管理局1994年5月5日的“〔1994〕國土函字第52號”——《關(guān)于貫徹C新城中心區(qū)建設(shè)用地批復(fù)中有關(guān)問題請示的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）中再次一次明確了：“土地一次征用后，C市人民政府在按項目進行土地出讓時可不再逐級報批，但土地出讓計劃和土地使用權(quán)出讓合同要報省土地管理局備案。”

3．C市土地管理局1999年12月30日所發(fā)的《征地通知》中明確指出：“本文所征用土地，由我局按照項目落實情況逐項辦理出讓、劃撥土地使用權(quán)等手續(xù)。”

（二）C市人民政府的征地手續(xù)完全符合法律的規(guī)定，并且根據(jù)《批復(fù)》和《復(fù)函》的精神，C市人民政府在獲準(zhǔn)征地后即可按項目進行土地出讓，而不再需逐級報批。

上述文件足以表明：C市人民政府的征地行為已經(jīng)得到了國務(wù)院的批準(zhǔn)，并且已經(jīng)依法進行了公告（在本案中，是以“征地通知”的形式進行公告的）。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第46條的規(guī)定：“國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”即可。

二、C市人民政府將上述所征地塊出讓給B公司的出讓手續(xù)合法，這是B公司將土地使用權(quán)再行合法轉(zhuǎn)讓給A公司的前提。

（一）1994年6月30日《C市人民政府協(xié)調(diào)會議紀(jì)要》（〔1994〕45號）記載：“會議決定：（四）B公司要按規(guī)定一次性交納征地費、出讓金。如有困難，可考慮適當(dāng)分期付款。…（六）市土地局與B公司、新城管委會會同城鄉(xiāng)建委與B公司要分別簽訂土地出讓合同和新城開發(fā)建設(shè)合同。同意B公司按國家規(guī)定投入總投資的25%建設(shè)資金后，允許其進入市場交易。”

（二）1994年9月15日C市土地管理局與市B公司簽訂協(xié)議書亦即《出讓合同》約定，C市土地管理局按照項目將土地使用權(quán)出讓給B公司，該協(xié)議經(jīng)雙方簽字后已生效。

在協(xié)議中，雙方已經(jīng)表明：“根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的有關(guān)規(guī)定及國家土地管理局國土批字〔1994〕3號、國土函字〔1994〕第52號文件的批復(fù)精神”征地，并按照項目將土地使用權(quán)出讓給B公司。毋庸置疑，C市土地管理局與市B公司協(xié)議轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的法律依據(jù)是1986年通過的《中華人民共和國土地管理法》和1990年發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。而根據(jù)《土地管理法》和《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，以“協(xié)議”的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是合法的。

（三）2005年6月29日的《C市市政府常務(wù)會議紀(jì)要》（〔2005〕7號文件）中載明：“B公司已按協(xié)議交納了征地費用和部分出讓金”，即B公司已經(jīng)按照出讓協(xié)議以及《會議紀(jì)要》（〔1994〕45號文件）的規(guī)定履行了受讓方的相應(yīng)義務(wù)。

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第12條：“土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。”第14條：“土地使用權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面出讓合同。土地使用權(quán)出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。”以及《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第16條：“土地使用者按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，市、縣人民政府土地管理部門必須按照出讓合同約定，提供出讓的土地。”第60條：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經(jīng)縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發(fā)土地權(quán)證書。”

毫無疑義，從以上規(guī)定可知，B公司與C市土地管理局以協(xié)議的方式出讓土地使用權(quán)的方式完全符合當(dāng)時法律的規(guī)定，是為法律所允許的。既然其已按照協(xié)議約定交付了征地費用和部分出讓金，履行了受讓方的相應(yīng)義務(wù)，B公司就不僅應(yīng)當(dāng)獲得土地使用權(quán)證書，并且根據(jù)《會議紀(jì)要》的精神，B公司獲得土地使用權(quán)后即有權(quán)在按國家規(guī)定投入總投資25%的建設(shè)資金后，將其獲得的土地使用權(quán)進入市場交易（包括轉(zhuǎn)讓）。

故在雙方主體資格合法、轉(zhuǎn)讓手續(xù)合法、意思表示真實、文件齊備的情況下，C市土地管理局依法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)向B公司提供出讓的土地，并且由C市人民政府向其頒發(fā)土地使用權(quán)證書。而本案中B公司多次催辦的情況下，C市人民政府一再地以種種理由推遲向B公司頒發(fā)土地使用權(quán)證的事實，自然沒有任何法律依據(jù)，是一種嚴(yán)重的行政不作為。

三、B公司在獲得出讓土地使用權(quán)后進行了統(tǒng)一的規(guī)劃，并在滿足再轉(zhuǎn)讓條件的情況下與A公司簽訂了《意向書》、《招商投資協(xié)議書》以及《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。并且，A公司已遵照合同約定履行了合同項下的所有義務(wù)。

（一）協(xié)議約定了B公司將新城中心區(qū)41號、47號地塊共計80.94畝的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給A公司，由A公司按照項目要求，開發(fā)使用土地。

雖然之后由于規(guī)劃的調(diào)整，合同所約定的41號、47號地塊被置換為城市中心區(qū)的C37號、C38號地塊（實際面積為43.5畝），但B公司與A公司也已通過變更合同的方式重新確認(rèn)了轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的意思，并且A公司依約繳納了全部地價款以及征地費用，規(guī)劃部門也為其劃定了紅線。因此，A公司理應(yīng)依約獲得B公司轉(zhuǎn)讓給其的土地使用權(quán)。

（二）本案的關(guān)鍵所在是必須將B公司與A公司簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)合同與土地使用權(quán)物權(quán)變動的登記行為區(qū)分開來。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（1984年8月30日）第56條即規(guī)定：“買賣雙方自愿、并立有契約，買方已交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續(xù)不完善的，應(yīng)認(rèn)為買賣關(guān)系有效，但應(yīng)補辦房屋買賣手續(xù)。”

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2003〕7號）》（2003年3月24日最高人民法院審判委員會第1267次會議通過）中也曾規(guī)定：“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。”我國《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”這一規(guī)定被稱之為了“物權(quán)變動的區(qū)分原則”。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條的規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”可知，只要在事后補辦了土地使用權(quán)登記、領(lǐng)證的相關(guān)手續(xù)，即使在簽訂轉(zhuǎn)讓合同時轉(zhuǎn)讓方并未取得土地使用權(quán)證書，也不是絕對地就導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓合同無效，合同的效力應(yīng)當(dāng)是待定的。

況且，在本案中，從當(dāng)事人提供的材料來看，未取得土地使用權(quán)證書的原因主要是有關(guān)行政機關(guān)未依法及時地履行法定職責(zé)。因為，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第42條的規(guī)定：“除可以當(dāng)場作出行政許可決定的外，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理行政許可申請之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定。二十日內(nèi)不能作出行政許可決定的，經(jīng)本行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十日，并應(yīng)當(dāng)將延長期限的理由告知申請人。”據(jù)此可知，行政機關(guān)作出行政許可決定的期限一般為20日，有特殊情況在20日內(nèi)不能作出的可延長至30日。但從當(dāng)事人所呈的材料來看，B公司已于2004年2月份將一套齊全的材料上報C市國土資源局申報土地使用權(quán)證，但時至今日，土地使用權(quán)證依然沒有辦下來，這顯而易見是典型的行政不作為。

四、“法不及溯既往”，故政策變遷不影響業(yè)已發(fā)生的事實。

2004年3月31日國土資源部與監(jiān)察部聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》，意在對土地市場進行整治，遏制土地交易市場中的腐敗問題，但是，該通知僅僅是面向未來（也即2004年3月31日以后發(fā)生的土地使用權(quán)出讓行為）的，其不應(yīng)當(dāng)對過去的土地使用權(quán)出讓行為有影響，否則即破壞了法的“可預(yù)測性”，損害了那些已經(jīng)通過協(xié)議方式獲得土地使用權(quán)的受讓人的信賴?yán)妗?/span>

而且，該《通知》中已明確指出，其要“認(rèn)真糾正和嚴(yán)肅查處的行為”是土地出讓中的違規(guī)操作問題和違紀(jì)違法行為，“執(zhí)法監(jiān)察的范圍”是2004年1月1日后各類經(jīng)營性土地使用權(quán)實行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的情況。既然如上所述，B公司與C市人民政府以協(xié)議出讓土地使用權(quán)的行為發(fā)生在1994年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于《通知》發(fā)出的時間——2004年；并且，該出讓行為合法有效，其中并不存在違規(guī)操作與違法違紀(jì)問題，不屬于《通知》中所指的情況，不在執(zhí)法監(jiān)察的范圍內(nèi)。

因此，C市人民政府以政策變遷為由遲遲不肯為B公司辦理土地使用權(quán)手續(xù)顯屬對政策的錯誤解讀，不僅嚴(yán)重?fù)p害了政府的公信力，更為重要的是讓像B公司和A公司這樣遵紀(jì)守法的行政相對人因此而蒙受了巨大的經(jīng)濟損失。

五、法律賦予了A公司維護自己合法權(quán)益的救濟手段。

綜上所述，A公司可以采取的維護自己合法權(quán)益的救濟手段有如下幾種：

（一）說服相關(guān)行政機關(guān)依“情勢變更原則”協(xié)商解決現(xiàn)有問題。

如前所分析，出讓合同和轉(zhuǎn)讓合同均是合法有效的合同；出讓協(xié)議本身也并非71號文件所欲規(guī)范的情況；之所以遲遲不為A公司辦理土地使用權(quán)證，最主要的原因是C市國土資源局和C市人民政府對政策文件的錯誤解讀，因此，A公司可以將對71號文件的正確理告知上述行政機關(guān)，并說明行政不作為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果（國家賠償），爭取和有關(guān)行政機關(guān)協(xié)商解決辦證的相關(guān)問題。

（二）要求國家賠償。

既然如A公司所陳訴：“其為該項目前后經(jīng)歷了艱苦的12年時間，承受了巨大的經(jīng)濟損失和資源浪費，至今已損失2億元”，而這些又都是由于C市國土資源局和C市人民政府的行政不作為所導(dǎo)致的，根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第4條的規(guī)定，A公司也可以提起國家賠償，請求C市國土資源局和C市人民政府對其行政不作為行為所導(dǎo)致的“直接損失”進行賠償。這是對政府的誠信要求，也是對政府相對人信賴?yán)娴谋Ｗo。

（三）提起行政訴訟。

根據(jù)我國《行政許可法》第42條的規(guī)定，C市國土資源局以及C市人民政府應(yīng)當(dāng)在20日，至多30日為B公司辦妥土地使用權(quán)手續(xù)，但是卻在沒有任何充分理由的情況下一再拖延，至今仍未辦理，這是典型的行政不作為，A公司可以此提起行政訴訟，請求C市國土資源局以及C市人民政府依法為其辦理土地使用權(quán)證書，并且該請求不受訴訟時效的限制。

綜上所述，可以認(rèn)為：A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與B開發(fā)建設(shè)股份有限公司所簽訂的關(guān)于轉(zhuǎn)讓C市新城中心區(qū)41號、47號（即置換后的C37號、38號）地塊的土地使用權(quán)合同是否合法有效，與合同簽訂之時的法律法規(guī)以及相關(guān)的政策并不相悖，國家有關(guān)政府部門理應(yīng)按照法定程序為A公司辦理土地使用權(quán)證，而不應(yīng)以政策變遷和城市規(guī)劃的調(diào)整為由拒絕在法定期限內(nèi)履行法定職責(zé)。

以上意見，僅供有關(guān)部門在審理本案時參考。