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申請論證人：北京市D律師事務所、北京市J律師事務所

組織論證人：北京法律人信息咨詢中心法學家委員會

論證時間：2014年12月26日

論證地點：北京法律人信息咨詢中心

一、與會專家

梁書文（最高人民法院民事審判庭前庭長、審判委員會委員、高級法官，國家法官學院教授，中國人民大學與中國政法大學研究生導師）

楊立新（中國人民大學法學院教授、博士生導師、民商事法律科學研究中心主任，中國民法學研究會副會長，最高人民檢察院前民事行政檢察廳廳長、檢察委員會委員）

崔建遠（清華大學法學院教授，博士生導師、清華大學法學院學位分委員會主席，法學院民法研究中心主任，中國民法學研究會副會長）

孔德峰（中國政法大學法學博士，中國行為法學會理事，中國政法大學國土資源法律研究中心研究員，中國老法律工作者協會培訓中心研究員）

李福民（司法部中華全國律師函授中心高級顧問、原主任兼法制日報社副社長，研究員，中國老法律工作者協會培訓中心校長、教授，中國政法大學系統法學疑難案件研究中心顧問）

二、論證事項

蘭某在與李某、孫某、肖某等醫療損害賠償糾紛案中應否承擔侵權賠償責任？

三、論證依據

1、大連市金州區（2014）金民初重字第47號民事判決書；

2、遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民一終字第385號民事判決書；

3、大連市金州區（2012）金民初字第3466號民事判決書；

4、李某某在蘭某某診所治療期間的病歷；

5、大連醫科大學附屬第一醫院出具的李某某死亡記錄和居民死亡醫學證明書；

6、北京天平司法鑒定中心法醫學鑒定意見（北天司鑒〔2012〕臨鑒字第0927號）；

7、大連市西崗區法院（2012）西民初字第1159號判決書；

8、司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心退卷函（2013年12月3日）；

9、關于中醫門診治療系統性紅斑狼瘡患者李某某的治療機理（蘭某某答辯意見）；

四、專家論證意見

與會專家認真審閱了申請論證人提供的材料（見論證依據所列），針對論證事項所列問題，進行了深入的討論，提出以下法律意見：

一、本案重審判決書并未認定蘭某某的診療行為與死者李某某的死亡后果之間存在因果關系，在此前提下判令蘭某某對李某某的死亡后果承擔賠償責任不符合侵權責任構成要件的基本理論。

與會專家認為，行為人過錯以及過錯行為與損害后果之間的因果關系，系構成侵權責任的兩個最基本要件，舍此兩要件之中的任何一個，均不構成侵權責任，此系基本的侵權法理論，也是學術界及實務界遵循的通說。就本案而論，遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民一終字第385號民事裁定書，關于本案所應解決的因果關系及過錯問題的觀點，無疑是正確的，即在本案中“賠償權利人應就診療機構的診療行為同損害結果之間存在因果關系，診療機構的診療行為存在過錯承擔舉證責任”。

與會專家還特別注意到，上述遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民一終字第385號民事裁定書針對原大連市金州區人民法院（2012）金民初字第3466號 判決書，指出其存在的問題為：“一審法院未能依法查明案涉醫療過程中醫療機構及醫務人員的診療活動對于患者病情加重是否存在過錯即作出判決屬事實不清”。 與會專家解讀上述判決意見后認為，上述大連市中級人民法院的觀點，包含兩層意思：其一，原大連市金州區人民法院判決書沒有查明本案醫療機構及醫務人員是否 存在醫療過錯，這屬于侵權責任的過錯要件缺乏問題；其二，原大連市金州區人民法院判決書沒有查明本案醫療機構及醫務人員的醫療行為是否加重了患者的病情，這屬于侵權責任的因果關系要件缺乏問題。

依據上述遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民一終字第385號民事裁定書就原大連市金州區人民法院（2012）金民初字第3466號判決書，所指出的存在問題，再來審視大連市金州區人民法院對于本案重審作出的（2014）金民初重字第47號 民事判決書判決書，可以非常明顯的看出，大連市金州區人民法院的重審判決書，僅對于大連市中級人民法院發回重審的裁定書中指出的醫療機構及醫務人員是否存 在過錯問題，作出了回應（這個回應也仍然是不正確的，本意見書下文將有論述），但并未對于原一審判決書存在的因果關系認定錯誤作出回應，相反，而是根本回 避或者忽略了本案的因果關系問題，直接根據推定蘭某某對于李某某的死亡具有醫療過錯，在未認定蘭某某醫療行為與李某某死亡之間存在因果關系的情況下，直接 判定蘭某某應對李某某的死亡承擔賠償責任。這顯然是錯誤的，它沒有解決大連市中級人民法院發回重審所要求解決的，蘭某某醫療行為與李某某死亡之間是否存在因果關系問題，也不符合最基本的侵權責任的構成要件理論。

二、本案重審判決書以蘭某某違反藥品管理法的相關規定，推定蘭某某對于死者李某某的治療行為存在醫療過錯，屬于適用法律錯誤；基于藥品質量導致的侵權責任，應由《侵權責任法》第五十九條調整，而不適用該法第五十八條的規定。

如前所述，遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民一終字第385號民事裁定書針對原大連市金州區人民法院（2012）金民初字第3466號 判決書指出，一審法院未能依法查明案涉醫療過程中醫療機構及醫務人員的診療活動對于患者病情加重是否存在過錯，屬于事實不清。對此，與會專家注意到，大連市金州區人民法院的重審后作出判決書，并未解決過錯的事實查明問題。而是認定蘭某某具有將北京鼓樓中醫醫院內部制劑，出售給在其金州診所就醫的李某某的事實，認為該行為違反《藥品管理法》對藥品購進、銷售等方面規定，進而根據《侵權責任法》第五十八條的規定，推定蘭某某對于李某某的醫療行為存在過錯。

與會專家認為，大連市金州區人民法院針對本案醫療過錯的推定依據是錯誤的。查《侵權責任法》第五十八條規定為：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：

（一） 違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”顯然，該法院 適用的是上述規定中的第一種情形，即認為蘭某某的行為違反了法律，因而推定其具有醫療過錯。但是，需要注意的是，上述規定中的法律、行政法規、規章，并非泛指，而系特指有關診療規范的法律、行政法規、規章。但是上述法院據以推定蘭某某具有醫療過錯的《藥品管理法》，系規范藥品的研制、生產、經營、使用和監督管理的法律規范，其立法目的在于保證藥品的質量，應屬于產品質量法的范疇，與規范醫生診療行為的診療規范在立法目的上是不同的，不屬于上述《侵權責任法》第五十八第（一）項所援引的診療規范的范疇。因此，上述大連金州區法院的所作出的推定，其法律依據是錯誤的。

與會專家還進一步認為，從本案重審法院認定的蘭某某違反藥品管理法的行為來看，如果能查明蘭某某出售給李某某的“雙虎顆粒ⅱ”制劑確系存在質量問題（本案再 審法院并未認定該藥存在質量問題），并且李某某的死亡與其服用存在質量問題的“雙虎顆粒ⅱ”存在因果關系（本案再審法院亦未認定存在因果關系），那么本案 則應適用《侵權責任法》第五十九條的規定，即因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。據此，此時的賠償責任主體也非作為醫生的蘭某某。

綜上，專家一致認為，根據申請論證人提供的材料，本案法院未認定蘭某某的醫療行為與死者李某某的死亡之間存在因果關系，僅據此一點即可認定本案重審判決判令蘭某某對于李某某的死亡承擔侵權責任，在法律適用上是錯誤的。更何況，本案重審判決以蘭某某違反藥品管理法的相關規定為依據，推定蘭某某存在醫療過錯，也 屬于錯誤的適用法律。因此，綜合現有材料，仍不應認定蘭某某對于李某某的死亡承擔損害賠償責任。

以上意見，供相關機關、機構和單位予以參考。