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2011年4月21日，被告人盧光明因涉嫌受賄、貪污案經民權縣人民檢察院決定由民權縣公安局執行刑事拘留，同年5月3日經河南省人民檢察院決定，于同年5月4日由商丘市公安局執行逮捕。2012年2月29日，河南省民權縣人民檢察院指控被告人盧光明涉嫌受賄、貪污、行賄、私分國有資產罪，以民檢刑訴[2012]026號起訴書提起公訴。在本案審查起訴期間，擔任本案辯護人的北京市易行律師事務所的劉英杰律師認為，本案在受賄和貪污行為的認定以及證據方面存在嚴重問題，因此于2012年5月8日特委托部分在京從事刑法學、訴訟法學和證據法學研究的教授，對盧光明案件的實體問題和證據問題進行論證。

    一、被邀請的刑事法律專家和所依據的材料

被邀請的刑事法律專家有：

陳興良：北京大學法學院刑法學教授、博士生導師

肖中華：中國人民大學法學院刑法學教授、博士生導師

陳瑞華：北京大學法學院訴訟法學教授、博士生導師

咨詢論證所依據的材料列舉如下：

1．河南省民權縣人民檢察院民檢刑訴[2012]026號起訴書；

2．被告人盧光明的供述與辯解；

3．證人牛君佩、牛力清、趙曉云、王磊、陶坤、梁士印、張和平、陳建華、王國富、鄭用紅、吳志勛、周金平、樊延平等人的證言、（2010）商民一初字第54號民事判決書、黨培賓證言；

4、中國國電公司黨組紀律檢查組對梁士印、張和平的談話筆錄；

5、證人申玉柱、李興龍、趙小云、李國旗、牛君佩、賀小豐等人證言，鑒定結論；2010年12月17日李興龍給申玉柱出具的受到70萬元購車款的收條，陽光足浴給李興龍出具的收到購車款70萬元的證明；李興龍出具的向陽光足浴交付70萬元購車款的證明；

6、證人付培西證言、鄭州大浪淘沙消費清單、財務憑證等；

7、證人韓秀成、楊浩、管浩然、等人證言；商丘市政府文件，證明，財務憑證，獎金領取表；

8、王超情況說明、黨培賓情況說明。

    二、需要咨詢論證的焦點問題

1．起訴書中指控被告人盧光明向張和平索要80萬元這一定性是否正確？盧光明是否構成受賄罪？

2．被告人盧光明愛人牛君佩的濟源市陽光足浴保健中心以70萬元的價格將奧迪車賣給李興龍后，李興龍最終賣給申玉柱，整個奧迪車買賣的行為盧光明是否構成受賄罪？

3. 起訴書中指控被告人盧光明收受付培西5萬元的洗浴卡后將5萬元發票報銷的行為是否構成貪污罪？

4. 起訴書中指控被告人盧光明將4萬元優秀工程獎金據為己有的行為定性是否正確？

5．起訴書中指控被告人盧光明收受金表而構成受賄罪，盧光明是否有收受金表的故意？

    三、刑事法律專家對該案的咨詢論證意見

河南省民權縣人民檢察院民檢刑訴[2012]026號 起訴書認為，被告人盧光明利用擔任國電民權發電有限公司總經理職務之便，向與國電民權發電有限公司有業務往來的人員索取財物，或者非法收受財物，并為其謀 利益，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第（一）項，事實清楚，證據確實、充分，應當以受賄罪追究其刑 事責任；被告人盧光明利用職務之便，非法占有公共財物，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第（二）項，事實清楚，證據確 實、充分，應當以貪污罪追究其刑事責任。圍繞起訴書中對被告人盧光明受賄罪、貪污罪的事實認定和證據評價問題，與會專家進行了細致的分析和深入的討論，并 對相關問題形成了一致意見，以下為上述刑事法律專家經過討論形成的論證意見。

（一）起訴書中指控被告人盧光明向張和平索要80萬元的事實認定方面存在重大疑問，尚未達到事實清楚、證據確實充分的證明標準，被告人盧光明的行為不構成受賄罪。

起訴書指控2010年4月份，被告人盧光明在國電民權發電有限公司任總經理期間，利用職務上的便利，以其弟弟盧明亮買房為由，向與國電民權發電有限公司有業務往來的焦作誠德經貿公司經理張和平索要現金80萬元，因而觸犯刑法構成受賄罪。但根據現有的事實和證據，上述事實認定存在若干重要疑問。

    第一，張和平本人關于80萬元的性質前后陳述存在矛盾。在中國國電集團公司黨組紀律檢查組詢問張和平的談話筆錄中，張和平說盧光明向其借80萬元給他弟弟買房用，然后就電話通知鄭用紅去辦理此事。但張和平向檢察機關的詢問筆錄中，都又改變證言說80萬元是盧光明向其索要的，可見張和平本人前后對80萬元的性質發生了改變。此外，盧光明也多次幫助張和平拆借資金，2010年春節前，張和平經盧光明介紹分別向梁士印、陳靜拆借資金70萬、100萬元，都沒有打借條。這種資金往來可以佐證80萬元可能系張和平、盧光明之間的或張和平通過盧光明幫助的再次借款。

第二，作為本起犯罪事實的關鍵證人，梁士印向辦案機關提供的證言不僅能夠證明梁士印、盧光明和張和平之間先前有過經濟往來，而且梁證言前后不一致，存在重大的矛盾之處。在2011年1月13日梁士印與中國國電集團公司黨組紀律檢查組談話記錄中，梁士印交代“2010年3月份，盧總又打電話給我講，張和平資金緊張，請我再借些錢給張，幫幫忙。我雖不情愿，但考慮到盧總開口說了，張是搞煤炭業務的，我有點想做點煤炭業務，想和張保持聯系，了解熟悉相關煤炭銷售業務，于是就同意借錢給張。”在2011年4月21日的詢問筆錄中，梁士印在政策教育前同樣交代，“2010年3-4月份，盧光明給他打電話讓他幫幫張和平，再借給他點錢，梁最終答應借給張80萬，并在把現金給張和平時要求張支付利息。”這兩份證言表明，這80萬是盧光明出面要求梁士印借給張和平的。

    但同時，我們發現證人梁士印在接受政策教育后改變證言說上述80萬元借款的事實系編造的，實際上根本沒有這回事。這一事實得到了證人張和平的證言以及被告人盧光明部分供述和交代事實的印證。檢察機關據此將其作為認為被告人盧光明向張和平索要80萬元，構成受賄罪的重要證據。

第三，被告人盧光明本人絕大多數供述中都認為80萬元是張和平向其借款。根據現有的事實和證據，除第6次（2011年4月25日）、第12次（2011年5月13日）、以及2011年4月25日《交待材料》、2011年5月12日《交待材料》外，其他6次供述外加2011年4月20日《情況說明》、2011年4月23日《交待材料》中、特別是庭審盧光明當庭陳述，被告人盧光明的供述幾乎完全一致，大致內容是：

2010年春節前，應張和平的要求，我找梁士印為張和平拆借了70萬元的資金。2010年二月底，張和平又找我幫助他拆借資金，我就找梁士印聯系，梁士印當時不太愿意借給張和平錢，但我已經口頭答應張和平為他拆借資金，所以我就把梁士印在2010年春節前給我送的30萬元現金，還有我自己家里的50萬元，合起來共80萬元，借給了張和平。我借錢給張和平的時候，跟張和平說這是梁士印的錢，先借給他用。在這之前，我也給梁士印打電話說了這事，我在電話中說：“你春節前送給我的30萬元現金，還有我自己家里的50萬元，合起來共80萬元，以你的名義借給了張和平”。 特別值得一提的是，在第7次筆錄中（2011年5月4日）盧光明說道，“4月21、22、23號向檢察機關講的都是實話。4月25號在證據對我不利的情況下我講的關于80萬是我給張和平索要的話不是實話。”這再一次顯示盧光明本人堅持認為這筆款項系借給張和平的。上述被告人盧光明的供述、盧光明當庭陳述和梁士印的證言就他們共同借款80萬元給張和平這一事實得到了相互印證。

第四，本案存在大量間接證據能夠佐證這80萬元是張和平向盧光明的借款。例如，根據陳建華于2011年8月20日的詢問筆錄，盧光明把紙條寫好交給陳建華，紙條上寫的意思是：“80萬元的事，是我借張和平的，現在張和平想告我呢，說我是受賄。”這一證言與張和平在國電監察部的陳述相互印證，表明80萬元系盧光明向張和平借的。此外，證人陶琨提供的情況說明也表明，張和平曾向梁士印兩次借款，分別為70萬元和80萬元，其中80萬元是經盧光明的親戚之手取走的。除此之外，證人王磊、黨培賓、牛力清、趙曉云等人的證言都在一定程度上表明80萬元系張和平向盧光明的借款。

第五，本案存在誣告陷害的可能性。根據商丘市中級人民法院（2010）商民一初字第54號民事判決書，2010年10月15日國電民權發電有限公司總經理對張和平的焦作市誠德經貿有限公司提起民事訴訟，要求張和平的焦作市誠德經貿有限公司將侵占國電民權發電有限公司的204余萬噸煤運至國電民權公司。張和平敗訴之后與被告人盧光明產生怨恨，心生誣告陷害之動機。

    第六，盧光明如果在2010年4月向張和平索賄80萬，幾個月后的2010年10月15日就敢把張和平的焦作市誠德經貿有限公司告上法庭使張和平的焦作市誠德經貿有限公司敗訴，承擔賠償盧光明所在公司204余萬噸煤炭合人民幣1412萬元的損失，這是不合乎常理的。

綜上所述，與會專家一致認為，張和平和梁士印在中國國電集團公司黨組紀律檢查組的談話筆錄中都承認80萬 是張和平向盧光明和梁士印的借款，這兩份證言由法院依法調取并經過當庭舉證質證，也得到了被告人盧光明本人大多數供述和大量間接證據的佐證和印證，張和平 和梁士印在中國國電集團公司黨組紀律檢查組的談話筆錄是在沒有任何壓力和干擾的情況下作出的，相對比張和平和梁士印被檢察機關“說服教育”后在檢察機關做 的筆錄而言，張和平、梁士印在中國國電集團公司黨組紀律檢查組的談話筆錄更具有可信性。故而法庭在審查判斷相關證據時應充分重視其可信性。相反，張和平和 梁士印改變后的證言卻得不到本案大量證據的佐證印證，故而法庭應謹慎審查其證明力。

根據本案現有的事實和證據，關于這筆款項的定性結論不是唯一的，無法排除合理的矛盾，前后仍存在諸多不一致性，故而尚未達到事實清楚、證據確實充分的證明標準。相反，80萬元這種民事借貸關系卻存在大量的直接證據和間接證據的證明，而且證據之間也得到了相互佐證印證，達到了事實清楚、證據確實充分的標準，故而被告人盧光明不構成受賄罪。

（二）被告人盧光明并不知道奧迪車的買主是申玉柱，樊延平以70萬元的價格將奧迪車賣給申玉柱的行為本質上是濟源市陽光足浴保健中心與李興龍的民事交易行為，盧光明也未給申玉柱謀取具體的利益，被告人盧光明不構成受賄罪。

檢察機關指控認為，被告人盧光明通過樊延平介紹，以70萬元的價格，將自家的一輛奧迪車賣給與國電民權公司有業務往來的焦作陸源物資供應有限公司經理申玉柱，明顯高于市場價格26.5萬 元，并且為請托人申玉柱謀取利益，因此構成受賄罪。但根據本案現有事實和證據，被告人盧光明并不知道車將要賣給申玉柱，樊延平和申玉柱之間的買賣合同本質 上是民事交易行為，檢察機關對車輛的作價評估也沒有考慮多方因素，被告人盧光明也沒有給申玉柱謀取具體利益，故而被告人盧光明不構成受賄罪。

第一，被告人盧光明并不知道車經過樊延平轉賣給了申玉柱。根據2011年11月25日的訊問筆錄，盧光明交代這輛車通過樊延平以60萬元的價格賣給濟源的一個叫李小雷了。在另一份訊問筆錄中，盧光明也交代，當時我們家的這輛奧迪車是賣給李小雷了，沒有賣給申玉柱，是否是李小雷賣給申玉柱了，我就不清楚了。本案奧迪車交易的先后順序是濟源市陽光足浴保健中心將車賣給李興龍，李興龍又將車賣給申玉柱。

第二，根據受賄罪的犯罪構成要件，行為人必須為請托人謀取相對具體的利益，只有抽象的謀取利益并不能構成此罪。本案中檢察機關指控被告人盧光明以明顯高于市場價26.5萬元的價格賣車給申玉柱，并為其謀取利益，但并未證據表明所謀取的利益具體是什么，所以這種抽象的謀取利益不符合受賄罪的犯罪構成要件。

第 三，根據我國民法和合同法的相關規定，只要合同雙方意思表示真實、標的物客觀存在，價格是可以互相協商確定的。本案交易主體是濟源市陽光足浴保健中心和李 興龍，李興龍又將車賣給申玉柱，而且本案標的物是一輛奧迪汽車，它在二手車市場上的價格普遍堅挺，即使高于一般市場價格，只要是雙方平等自愿協商的結果， 本質上也只是民事交易行為，并不因此構成犯罪。

第四，車輛價格評估涉及多項因素，其中汽車牌照也是重要的參考因素，不能簡單地根據明顯高于市場價格就據此認定雙方意思表示不真實，從而否定民事交易行為的本質。價格評估必須考慮多項因素，即便高于市場價格也可能存在合理性。

綜 上所述，與會專家一致認為，奧迪車不是被告人盧光明賣的，被告人盧光明主觀上并不知道車輛將要賣給申玉柱，客觀上也未為其謀取具體利益，所以檢察機關指控 盧光明構成受賄罪的證據尚不充分。樊延平、李興龍和申玉柱之間買賣車輛的合同本質上是民事交易行為，即使略高于市場價格，只要是雙方自愿協商的結果，也不 會違反相關法律規定。

（三）根據本案現有的事實和證據，被告人盧光明收受付培西5萬元的洗浴卡后報銷5萬元辦卡發票的行為不構成貪污罪。

    檢察機關指控，2009年11月份，被告人盧光明利用職務便利，向國電民權公司供煤的運輸商付培西索要價值5萬元的鄭州大浪淘沙洗浴中心洗浴卡一張后，用于個人消費。在2010年元月份，盧光明將付培西辦理5萬元人民幣洗浴卡的發票，通過國電民權發電公司辦公室工作人員王超，在國電民權發電有限公司財務上報銷后，將5萬元據為己有。并根據相關證據指控盧光明構成貪污罪。但是根據現有的事實和證據，被告人盧光明利用自己的卡進行公務消費，符合財政報銷紀律，并不構成貪污罪。

根 據刑法學界的一般通說，貪污罪是指國家工作人員利用職務便利、侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。但在本案中，被告人盧光明的行為卻 不符合上述貪污罪的構成要件。第一，被告人盧光明利用其自己的卡進行消費，并未侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。第二，被告人盧光明多次 供述用該卡進行公務消費，與起訴書中指控的“用于個人消費”不一致。例如，2011年5月27日23時40分至28日01時39分錄、盧光明的第15次訊問筆錄：問：你說來客人消費了，都是來的什么客人？答：去年4、5、6三個月，北京兵器集團公司老干部局的一個姓張的，一個姓白的，還有一個姓曹的來河南談煤炭業務在大浪淘沙吃飯、洗澡、按摩消費了。2009年 的冬天付培西、張亞洲、張和平也消費過，還有省電力公司的人員吃過飯之后也到大浪淘沙洗過澡，還有山西省煤運公司的侯經理、洛陽運通服務公司的付經理、濟 源宏城煤業有限公司的呂經理到過大浪淘沙洗過消費過。”第三，被告人盧光明利用自己的卡進行公務消費后到公司報銷，也符合財物報銷紀律，并非因此構成貪污 罪。

此外，根據社會生活的一般經驗常識，個人一般不需要這種較大金額的消費，通常均用以公務招待，與起訴書中指控的用于“個人消費”完全不同。所以，與會專家一致認為，根據本案現有的事實和證據，被告人盧光明利用自己的卡進行公務消費，符合財政報銷紀律，并不構成貪污罪。

（四）根據本案現有的事實和證據，起訴書中認為被告人盧光明將4萬元優秀工程獎金據為己有的行為定性存在重大疑問，這筆款項不屬于公共財物，被告人盧光明也沒有非法占有、處分這4萬元，所以不構成貪污罪。

起訴書中指控，2009年商丘市政府獎勵國電民權發電有限公司2008年度優秀工程獎20萬元人民幣。按文件規定應獎給原法人10萬元和工程建設有功人員。該公司辦公室主任管浩將剩余10萬元從商丘市政府領取后，分兩次把10萬元獎金交給被告人盧光明，盧光明將其中4萬元據為己有，因此構成貪污罪。

但是，根據貪污罪的構成要件，行為人只有侵吞、竊取或其他非法手段非法占有了公共財物才構成貪污罪。但在本案中，跟一般的公款不同，本案中商丘市人民政府文件商政(2009)49號文件規定，4萬元這筆款項是工程獎，是獎勵給有功人員的并非給國電民權公司的，管浩然代為領取的行為是代其他有功人員領取，4萬元從商丘市政府領出來的那一刻其所有權就由發改委的重點項目獎勵資金轉移為國電民權有限公司建設項目有功人員的個人財產。所以4萬元工程獎并非“公共財物”，故而不屬于貪污罪的犯罪對象。其次，被告人盧光明并未處分涉案的4萬元現金，沒有通過非法手段占有了這部分錢，本質上只是違反了獎金發放紀律和規定，沒有按照政府文件發放獎金。最后，商丘市人民政府并未明確規定這筆獎金的具體分配方案，被告人盧光明作為國電民權有限公司的總經理，享有分配處理這筆獎金的部分裁量權，而且16萬余已經分配給相關人員，只有余下這4萬元處于尚待分配狀態。此外，根據本案現有事實和證據，沒有證據能夠充分證明盧光明意圖將4萬元占為己有。不能簡單的認為持有即為貪污，根據舉證責任分配的一般原理，檢察院承擔證明被告人主觀上具有占為己有的故意，如果無法得到證明，則這項指控事實不清、證據不足。

    據此，與會專家一致認為，起訴書中認為被告人盧光明將4萬元優秀工程獎金據為己有的事實認定存在重大疑問，這筆款項不屬于公共財物，被告人盧光明也沒有非法占有、處分這4萬元，因此不構成貪污罪。

（五）被告人盧光明主觀上并不知黃燕林贈送的小禮物是一塊價值10多萬元的金表，其后也始終沒有拆封、處分，受賄的主觀惡性不強，沒有收受金表的故意。

起訴書指控2009年元月，山西陽城華夏安裝公司的黃燕林在向國電民權有限公司催促結算工程款時，被告人盧光明拒不撥付工程款，后黃燕林向盧光明行賄價值116800元的歐米茄金表一塊，盧光明收受黃的金表后，為黃撥付了工程款，故而據此指控被告人盧光明構成受賄罪。

但 根據現有事實和證據，被告人盧光明主觀上并不知道黃燕林贈送的小禮物是一塊價值如此高的金表，盧光明在訊問筆錄中供述說，黃燕林派人送表去時候，盧光明問 他是什么東西，他說不值錢，盧光明則堅持要他拿走。而且后來也是盧光明的秘書王超或者司機黨培賓把表帶去盧光明家中，具體什么時候和放在什么位置盧光明都 不知道了。而且，至案發金表一直未被拆封、處分。所以，與會專家一致認為，就檢察機關指控的這項受賄罪而言，盧光明主觀上并不知道價值如此之高的金表，客 觀上也沒有拆封、處分金表，所以盧光明并沒有收受金表的故意。

    四、咨詢論證結論性意見

根據北京市易行律師事務所提供的有關材料，通過以上分析、論證，上述刑事法律專家得出結論如下：

1. 張和平在國電監察部的筆錄中承認80萬元是盧光明向張和平本人借的，陳建華的證言也證實80萬元是盧光明向張和平借的。梁士印的先前證言卻說80萬 是張和平通過盧光明介紹向梁本人借的，這兩種說法存在相互矛盾之處。梁士印在國電監察部的證言由法院依法調取并經過當庭舉證質證，也得到了被告人盧光明本 人大多數供述、當庭陳述、以及大量間接證據的佐證和印證，故而法庭在審查判斷相關證據時應充分重視其可信性。相反，張和平和梁士印改變后的證言卻得不到本 案大量證據的佐證印證，故而法庭應謹慎審查其證明力。

根據本案現有的事實和證據，關于這筆款項的定性結論不是唯一的，無法排除合理的矛盾，前后仍存在諸多不一致性，故而尚未達到事實清楚、證據確實充分的證明標準。相反，80萬元這種民事借貸關系卻存在大量的直接證據和間接證據的證明，而且證據之間也得到了相互佐證印證，達到了事實清楚、證據確實充分的標準，故而被告人盧光明不構成受賄罪。

2．被告人盧光明主觀上只知道濟源市陽光保健足浴中心的車輛以60萬 的價格賣給了李興龍，并不知道李興龍后來將要賣給申玉柱，客觀上也未為申玉柱謀取具體利益，所以檢察機關指控盧光明構成受賄罪的證據尚不充分。樊延平、李 興龍和申玉柱之間買賣車輛的合同本質上是民事交易行為，即使略高于市場價格，只要是雙方自愿協商的結果，也不會違反相關法律規定。

3．被告人盧光明利用其自己的卡進行消費，并未侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。被告人盧光明多次供述用該卡進行公務消費，并非起訴書中指控 的“用于個人消費”。既是公司消費用了盧光明個人卡上的錢，被告人盧光明利用自己的卡進行公務招待消費后到公司報銷，也符合財物報銷紀律，所以不構成貪污 罪。

4. 起訴書中認為被告人盧光明將4萬元優秀工程獎金據為己有的事實認定存在重大疑問，這筆款項不屬于公共財物，被告人盧光明也沒有非法占有、處分這4萬元，因此不構成貪污罪。

5. 就檢察機關指控的收受金表的指控，盧光明主觀上并不知道價值如此之高的金表，客觀上也沒有拆封、處分金表，所以不具有收受金表的故意。

以上論證意見謹供參考。