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2006年初，廣州某有限公司（以下簡稱“某有限公司”）開發(fā)、創(chuàng)設(shè)了一種基于互聯(lián)網(wǎng)平臺，依托數(shù)字交換技術(shù)，實現(xiàn)數(shù)字交易價值的貿(mào)易形式。該貿(mào)易方式通過數(shù)字信息貿(mào)易的形式進(jìn)行經(jīng)營。目前己成為集餐飲、零售、交通、媒體廣告、保險、軟件、通信、影視、商旅、網(wǎng)絡(luò)等眾多行業(yè)的綜合性貿(mào)易平 臺，所加盟的特約商戶數(shù)量超過4000家，認(rèn)證用戶20多萬人。2007年7月，廣州市公安局以涉嫌刑事犯罪立案調(diào)查某有限公司運作的數(shù)字貿(mào)易項目并拘留了某有限公司的法定代表人崔某、股東郭某。廣州市公安局目前初步認(rèn)定郭某、崔某所從事的數(shù)字貿(mào)易經(jīng)營行為涉嫌非法經(jīng)營罪（不排除涉嫌構(gòu)成其他犯罪的可能性）。

為正確評價廣州某有限公司所進(jìn)行的數(shù)字貿(mào)易經(jīng)營方式的性質(zhì)及郭某、崔某的行為性質(zhì)，北京康達(dá)律師事務(wù)所特委托北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院疑難刑事問題研究咨詢專家委員會，于2007年10月10日在北京邀請我國五位著名的刑事法專家，就郭某、崔某涉嫌非法經(jīng)營罪（或者其他犯罪）一案進(jìn)行了咨詢和論證，并出具了法律意見書。

一、參與咨詢論證的刑事法專家及論證所依據(jù)的主要材料

（一）參與咨詢論證的刑事法律專家

高銘暄：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院名譽院長、教授、博士生導(dǎo)師，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院專家委員會主任，中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會名譽會長，國際刑法學(xué)協(xié)會中國分會主席

馬克昌：武漢大學(xué)資深教授、博士：研究生導(dǎo)師，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院專家委員會委員，中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會名譽會長

趙秉志：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院專家委員會副主任，中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長，國際刑法學(xué)協(xié)會中國分會常務(wù)副主席

樊崇義：中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院專家委員會委員，中國法學(xué)會刑事訴訟法學(xué)研究會顧問

王秀梅：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院院長助理、教授、博士生導(dǎo)師，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院專家委員會委員，中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會副秘書長

（二）專家論證所依據(jù)的主要材料如下

1．廣東公尚立得律師事務(wù)所《數(shù)字貿(mào)易產(chǎn)業(yè)發(fā)展概況與平臺運作實況綜述》；

2．有關(guān)的《行業(yè)項目代理合作協(xié)議》；

3．《商戶項目推廣政策》；

4．《行業(yè)項目代理業(yè)務(wù)辦理流程》；

5．《行業(yè)劃分表》；

6．有關(guān)《認(rèn)證數(shù)據(jù)采集合作協(xié)議》；

7．有關(guān)《數(shù)據(jù)采集獨家代理協(xié)議》；

8.有關(guān)《認(rèn)證系統(tǒng)集成區(qū)級獨家代理合同》；

9．有關(guān)的認(rèn)證文件；

10.億指通公司2007年3月8日《億指通最新政策》；

11．《投資合作協(xié)議》（合同編號DG294-03）；

12.《頻道運營合作協(xié)議》（編號2006）；

13．《基本配置列表》；

14.《委托定制協(xié)議》（編）；

15．有關(guān)的《計算機系統(tǒng)設(shè)備托管服務(wù)協(xié)議》；

16.有關(guān)的《設(shè)備合作協(xié)議》；

17．有關(guān)的《虛擬主機租用協(xié)議》；

18．有關(guān)的《培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議》；

19.有關(guān)的《品牌形象服務(wù)合同》；

20.有關(guān)的《項目并購合作協(xié)議書》；

21.某有限公司經(jīng)濟(jì)合同樣本：

22.《盛世聯(lián)合數(shù)字貿(mào)易經(jīng)紀(jì)人分配方案》；

23．其他相關(guān)材料

二、專家們對本案的論證意見

與會專家在詳細(xì)聽取案情介紹并認(rèn)真審讀所提交的材料的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合刑事法學(xué)理論，就廣州某有限公司所 進(jìn)行的數(shù)字貿(mào)易經(jīng)營方式的性質(zhì)以及崔某、郭某經(jīng)營數(shù)字貿(mào)易行為的性質(zhì)等問題進(jìn)行了充分、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C，并得出如下一致意見：

（一）某有限公司所經(jīng)營的數(shù)字貿(mào)易方式不違反法律規(guī)定。

與 會專家認(rèn)為，某有限公司所經(jīng)營的數(shù)字貿(mào)易項目是一種基于互聯(lián)網(wǎng)平臺，依托數(shù)字交換技術(shù)，實現(xiàn)數(shù)字交易價值的全新貿(mào)易形式。該項目是聯(lián)系商家 和消費者的平臺，是一種網(wǎng)絡(luò)信息貿(mào)易形式。商家和消費者（數(shù)字貿(mào)易的認(rèn)證用戶）通過數(shù)字貿(mào)易交易平臺進(jìn)行交易。數(shù)字貿(mào)易平臺使商家更為直接地面對消費者以 提高銷售額，使消費者在消費時還能獲取返利，同時也使商品流通中的交易更為便捷。該項目與現(xiàn)有的“阿里巴巴網(wǎng)”、“攜程旅行網(wǎng)”、“百度”等知名網(wǎng)站平臺 的功能、性質(zhì)類似。現(xiàn)行的法律、法規(guī)并未明令禁止該種經(jīng)營模式，上述網(wǎng)站都在經(jīng)營類似的業(yè)務(wù)并為法律所許可。因而某有限公司所經(jīng)營的數(shù)字貿(mào) 易方式本身也就理應(yīng)為法律所允許，并不違反有關(guān)法律的規(guī)定。

（二）某有限公司推廣數(shù)字貿(mào)易、推銷運行數(shù)字貿(mào)易項目所需的系統(tǒng)軟件、電子硬件（服務(wù)器）的活動，不屬于傳銷或者變相傳銷。

1．某有限公司推廣數(shù)字貿(mào)易、推銷運行數(shù)字貿(mào)易項目所需的系統(tǒng)軟件、電子硬件（服務(wù)器）的活動不符合傳銷或者變相傳銷的主觀特征。

傳 銷或者變相傳銷的主觀特征在于行為人意圖通過損害他人的利益而使自己獲利，在于意圖攫取他人的利益為己有。基于某有限公司所推廣、經(jīng)營的數(shù)字貿(mào) 易項目的客觀存在和己經(jīng)開始在商家中實踐操作的事實，某有限公司推廣數(shù)字貿(mào)易、推銷配套電子設(shè)備的主觀目的是想將數(shù)字貿(mào)易項目更好地推廣、普及、運營，使得商事流轉(zhuǎn)更為便利，在商家、客戶均獲得利益的同時，自己也獲得利益，實現(xiàn)三方共贏的局面和結(jié)果，在為國家、社會做出貢獻(xiàn)的同時，也實現(xiàn)自己 的利益和價值。并沒有意圖通過損害任何其他方利益的方式謀取非法利益。其不具有傳銷或者變相傳銷的主觀特征。

2.某有限公司推廣數(shù)字貿(mào)易、推銷運行數(shù)字貿(mào)易項目所需的系統(tǒng)軟件、電子硬件（服務(wù)器）的活動不符合傳銷或者變相傳銷的客觀特征。

從 客觀行為上看，傳銷是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人 員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。而某有限公司在推廣數(shù)字貿(mào)易和推銷運行數(shù)字貿(mào)易項目所需的系統(tǒng)軟件、電子硬件（服務(wù)器）的過程中，所采用的推廣模式、營銷模式與《禁止傳銷條例》第二條規(guī)定的傳銷和第七條規(guī)定的三種傳銷行為有明顯差別。例如，傳銷的入職方式為購買商品或交納“入門費”，而某有限公司對入職的業(yè)務(wù)人員不收取任何“入門費”，也不要求業(yè)務(wù)員購買任何商品；傳銷人員 級別晉升的條件為“拉人頭”，而某有限公司業(yè)務(wù)人員的晉升條件為銷售業(yè)績加公司考核；傳銷人員僅憑銷售數(shù)額獲取獎金，而某有限公 司的業(yè)務(wù)人員可以享受月固定津貼。某有限公司的營銷晉級、獎勵機制是公司對員工的正常激勵、獎勵機制。某有限公司的銷售模式與諸多保 險公司的銷售模式完全相同。保險公司的營銷模式目前廣泛存在，并未被認(rèn)定為傳銷和變相傳銷。

傳銷的基本特征之一還在于以一種產(chǎn)品或者商品作為道具，以遠(yuǎn)高于其價值的價格進(jìn)行所謂的銷售，最終獲利的是少數(shù)的上線，而廣大的下線蒙受損失，從整體上看， 其行為根本不會為社會創(chuàng)造任何價值，不會使價值有任何的增加。某有限公司所推銷的系統(tǒng)軟件、電子硬件（服務(wù)器），是運行數(shù)字貿(mào)易項目所必需 的，不是一種道具。從有關(guān)材料看，其價格也沒有明顯地高于其價值。在購置安裝系統(tǒng)軟件、電子硬件（服務(wù)器）之后，服務(wù)平臺得以搭建，商家順地賣出了其它商 品，客戶便捷地得到了其所需的商品，公司因為其居間所促成的交易以及對交易安全的保證而獲得相應(yīng)的回報和利益，這樣便實現(xiàn)了商品的順暢便捷流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)了三方相應(yīng)利益的增長，形成三方共贏的局面，也從整體上促進(jìn)了整個國家生產(chǎn)力的發(fā)展。

因此，根據(jù)國務(wù)院《禁止傳銷條例》、《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》之規(guī)定，結(jié)合本案事實，與會專家們一致認(rèn)為：盛 世聯(lián)合貿(mào)易有限公司推廣數(shù)字貿(mào)易和推銷運行數(shù)字貿(mào)易項目所需的系統(tǒng)軟件、電子硬件（服務(wù)器）的活動，不具有非法傳銷或者變相傳銷的特征，不屬于非法的傳銷 或者變相傳銷。

總之，與會的專家們一致認(rèn)為，由于某有限公司所經(jīng)營的數(shù)字貿(mào)易方式本身不違反法律規(guī)定，公司推銷運行數(shù)字貿(mào)易項目所需的系統(tǒng)軟件、電子硬件 （服務(wù)器）的活動，也不屬于非法的傳銷或者變相傳銷。某有限公司所經(jīng)營的數(shù)字貿(mào)易項目屬于聯(lián)合運營的經(jīng)營模式，不但不違反國家法律的有關(guān)規(guī)定，反而是一種對發(fā)展生產(chǎn)力有利的商事運轉(zhuǎn)方式。理應(yīng)以科學(xué)的態(tài)度，依法對其加以規(guī)范、引導(dǎo)，而不宜采用強制手段、特別是刑事手段對其予以打壓。

（三）某有限公司的法定代表人崔某、股東郭某從事數(shù)字貿(mào)易的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

由于某有限公司所經(jīng)營的數(shù)字貿(mào)易項目并不違反國家法律規(guī)定，是一種正常的商業(yè)行為，因此，某有限公司的法定代表人崔某、股東郭某所從事的公司數(shù)字貿(mào)易業(yè)務(wù)即屬于一種正常的經(jīng)營行為。郭某、崔某不可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（四）某有限公司及其法定代表人崔某、股東郭某從事數(shù)字貿(mào)易也不構(gòu)成集資詐騙罪。

依據(jù)《刑法》第192條規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資并達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額和情節(jié)的行為。行為人主觀上是否具有非法占有的目的，客觀上是否實施了詐騙行為是構(gòu)成集資詐騙罪的要件。根據(jù)1996年 最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，集資詐騙罪中的“詐騙方法”是指行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件 和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段；“非法集資”是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。具有攜帶集資款逃跑、揮霍 集資款致使集資款無法返還、使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動致使集資款無法返還的、具有其他欺詐行為而拒不返還集資款或者致使集資款無法返還等情形的，應(yīng)認(rèn)定 為“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”。對照集資詐騙罪這一犯罪構(gòu)成的特征，某有限公司及其法定代表人崔某、股東郭某的數(shù)字貿(mào)易行為 并不具有集資詐騙罪的主客觀構(gòu)成特征：

首先，某有限公司所推廣的數(shù)字貿(mào)易項目客觀存在，該項目切實可行，具有可操作性。己經(jīng)加入的“綠茵閣咖啡廳”等商家己經(jīng)從中獲利，消費者亦己從中 享受到相關(guān)的便捷和返利。數(shù)字貿(mào)易項目的運營實例證明某有限公司所宣傳、推廣的數(shù)字貿(mào)易并非虛構(gòu)的詐騙行為。某有限公司或凌星公 司向運營銷售的電子設(shè)備系運營數(shù)字貿(mào)易項目所必須的設(shè)備。這些設(shè)備客觀存在并且某有限公司、凌星公司將這些設(shè)備銷售給運營商的價格與該設(shè)備市場 價格基本上相均衡，并無較大差別。并且某有限公司只是“代購”，設(shè)備的銷售款最終支付給電子硬件的生產(chǎn)商（戴爾服務(wù)器生產(chǎn)商）或用于技術(shù)開發(fā)。 某有限公司并沒有非法占為己有的故意，客觀上也沒有占為己有。即使中間有差價，也屬于商事交易活動中的一些合理的加價、利潤，其本身是正當(dāng)?shù)模? 并無不妥。運營商與某有限公司、凌星公司簽定的《頻道運營合作協(xié)議》、《委托定制協(xié)議》、《計算機托管服務(wù)協(xié)議》均能證明該批電子設(shè)備的所有權(quán) 及相關(guān)權(quán)益已經(jīng)歸運營商享有。運營商向認(rèn)證用戶收取的15元，運營商將其中5元支付給廣州億指通信息科技有限公司作為數(shù)據(jù)端口費，其余10元歸運營商所有。該筆款項并未歸某有限公司所有。因此，某有限公司的數(shù)字貿(mào)易行為不符合集資詐騙罪的客觀特征。

其次．某有限公司也沒有非法占有的目的。2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》將集資詐騙罪中的“非法占有目的”的認(rèn)定依據(jù)歸納為：（1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的：（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的：（5）抽逃、銷毀賬目．或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7)其他非法占有資金，拒不返還的行為。某有限公司并無上述任何一種情形，因而也就不能認(rèn)定其具有非法占有的目的。

總之，根據(jù)上述法律規(guī)定，結(jié)合本案事實，與會專家們一致認(rèn)為：某有限公司主觀上并沒有非法占有的故意，客觀上也沒有實施非法集資詐騙的行為，不可能構(gòu)成集資詐騙罪。公司法定代表人崔某、郭某所從事的公司業(yè)務(wù)行為自然也不構(gòu)成集資詐騙罪。

三、論證結(jié)論意見

綜上分析和論證，與會專家一致認(rèn)為，根據(jù)本案相關(guān)材料所反映的事實，依照現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋，可以明確作出以下結(jié)論：

1.某發(fā)展有限公司所經(jīng)營的數(shù)字貿(mào)易方式本身不違反法律規(guī)定，某有限公司推銷運行數(shù)字貿(mào)易項目所需的系統(tǒng)軟件、電子硬件（服務(wù)器）的活 動，不屬于傳銷或者變相傳銷。某有限公司所經(jīng)營的數(shù)字貿(mào)易項目屬于聯(lián)合運營的經(jīng)營模式，不但不違反國家法律的有關(guān)規(guī)定，反而是一種對發(fā)展生 產(chǎn)力有利的商事運轉(zhuǎn)方式。

2.某有限公司從事數(shù)字貿(mào)易業(yè)務(wù)中，既沒有非法占有的目的，也沒有使用詐騙的手段，不符合集資詐騙的主客觀構(gòu)成特征，不構(gòu)成集資詐騙罪。

3.由于某有限公司法定代表人崔某、股東郭某所從事的數(shù)字貿(mào)易與公司的數(shù)字貿(mào)易具有從屬性，在某有限公司的數(shù)字貿(mào)易具有正當(dāng)性和合 法性的前提下，公司的法定代表人崔某、股東郭某的相應(yīng)行為也是一種合法正當(dāng)?shù)男袨椋豢赡軜?gòu)成非法經(jīng)營罪、集資詐騙罪或者是其他任何犯罪。

參與論證的專家們特別強調(diào)，隨著科技的進(jìn)步、信息時代的發(fā)展，新的經(jīng)濟(jì)形式會不斷出現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)去衡量和把握各種新出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)行為或者經(jīng)濟(jì)方式的本 質(zhì)和性質(zhì)。對于一切有利于生產(chǎn)力發(fā)展的經(jīng)濟(jì)或者經(jīng)營形式應(yīng)依法予以保護(hù)。避免將有利于生產(chǎn)力發(fā)展的新的經(jīng)濟(jì)形式認(rèn)定為違法甚至犯罪，以保障社會主義市場經(jīng) 濟(jì)的健康發(fā)展。