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在民法上，共有物的分割判決可以直接導(dǎo)致物權(quán)變動，無須進行公示，即不動產(chǎn)無須登記，動產(chǎn)無須交付。[1]人民法院如何正確作出分割共有物的判決，取決于共有物分割之訴的適當(dāng)審理。在我國民事訴訟上，共有物分割之訴是一種訴訟案件，[2]應(yīng)當(dāng)適用普通程序進行審理。但是，共有物分割之訴與一般民事訴訟案件相比，具有自身的特殊性，因此，案件審理也存在著特殊之處。本文試就共有物分割之訴審理中的一些特殊問題加以探討，以期對審判實踐有所裨益。

一、當(dāng)事人起訴是否需要特殊條件

共有物分割之訴作為一種訴訟案件，應(yīng)當(dāng)具備法定起訴條件。那么，除法定起訴條件外，共有物分割之訴是否還需要其他的特殊起訴條件呢？這在理論與實務(wù)上均存在著爭議。

(一)學(xué)說分歧

關(guān)于共有物分割之訴是否需要特殊的起訴條件，這涉及到共有物的協(xié)議分割與裁判分割的關(guān)系問題，也即共有物分割之訴是否以共有人不能達成分割協(xié)議為特殊的起訴條件。對此，我國臺灣地區(qū)民法理論存在著兩種不同的觀點。一種觀點認為，共有物分割之訴須以共有人不能協(xié)議分割為條件，未經(jīng)協(xié)議前，不得徑行起訴。[3]另一種觀點認為，共有人不能協(xié)議分割在理論上雖系共有物分割之訴的訴訟要件，但共有人未經(jīng)協(xié)議分割而徑行提起訴訟的，若被告之共有人對分割與否或分割方法有爭執(zhí)時，法院不得以未經(jīng)協(xié)議分割而駁回原告的分割請求。共有人未經(jīng)協(xié)議分割并非共有物分割之訴的起訴條件。也就是說，共有人在起訴前雖未經(jīng)協(xié)議分割，于起訴后，若確有共有人無從協(xié)議分割的事實，如被告對分割方法有爭執(zhí)，即應(yīng)認為其起訴有權(quán)利保護的利益，其訴應(yīng)屬合法。[4]在我國大陸民法理論與實務(wù)上也存在不同的認識。一種觀點認為，共有人分割共有物，應(yīng)當(dāng)首先經(jīng)過協(xié)商程序。共有人達成共有物的分割協(xié)議，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議分割共有物。共有人只有在不能達成分割協(xié)議的情況下，才能提起共有物分割之訴，不得未經(jīng)協(xié)議而徑行提起共有物分割之訴。[5]另一種觀點認為，共有物的協(xié)議分割與裁判分割是選擇性的，分割協(xié)議的達成只是使共有人又多了一個債權(quán)請求權(quán)的分割途徑，共有人可以選擇行使分割協(xié)議上的債權(quán)請求權(quán)，也可行使作為形成權(quán)的共有物分割請求權(quán)而提起共有物分割之訴。在分割協(xié)議上的請求權(quán)有效存在的情況下或者共有人根本就未協(xié)議分割的，共有人都可以提起共有物分割之訴。[6]

(二)本文觀點

共有物分割之訴不能以共有人不能達成分割協(xié)議作為起訴條件。其理由主要有以下三點：

第一，在比較法上，多數(shù)立法規(guī)定共有人就共有物分割不能達成協(xié)議的，有權(quán)訴請裁判分割。但并沒有明確將其作為裁判分割的起訴條件。《瑞士民法典》第651條第2項規(guī)定，共有人對終止共有關(guān)系的方法不能達成協(xié)議的，共有人得請求法院為分割；《日本民法典》第258條第1項規(guī)定，對于共有物的分割，共有人不能達成協(xié)議時，可以請求法院對其分割；我國臺灣地區(qū)“民法”第824條第2項規(guī)定，共有物的分割方法不能協(xié)議決定的，或于協(xié)議決定后因消滅時效完成經(jīng)共有人拒絕履行的，任何共有人均得請求法院進行分割。從上述立法例來看，法律只是描述性地規(guī)定于共有人不能達成分割協(xié)議時，可以請求法院為分割，并沒有要求在共有人未經(jīng)協(xié)議的情況下，不得起訴。將共有人不能達成分割協(xié)議作為共有物分割之訴的起訴條件，純系學(xué)理解釋的結(jié)果，并無法律依據(jù)。基于此，盡管我國臺灣地區(qū)民法理論對此有不同的解釋，但司法實務(wù)認為，共有人未經(jīng)協(xié)議分割而徑行提起共有物分割之訴的，若法院認定被告不愿協(xié)議分割的事實，則該訴訟亦為法律所允許，法院不得以未經(jīng)協(xié)議分割而駁回原告分割的請求。[7]若共有人之間在訴訟中達成了分割方法的協(xié)議，則法院通常會將達成協(xié)議的分割方法作成和解筆錄而終結(jié)訴訟，很少有以原告未經(jīng)共有人協(xié)議不成立提起訴訟為不合法而駁回原告之訴的情形。[8]

第二，從權(quán)利救濟角度而言，根據(jù)《物權(quán)法》第32條的規(guī)定，物權(quán)的救濟途徑包括和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等。在共有人不能達成分割協(xié)議時，若欲繼續(xù)分割共有物，能夠采取的辦法無非就是調(diào)解、仲裁或訴訟，這是權(quán)利救濟的當(dāng)然之理，無所謂共有物分割之訴還需要具備特殊起訴條件問題。如果將共有人不能達成分割協(xié)議作為共有物分割之訴的起訴條件，顯然會限制共有人請求救濟的權(quán)利。當(dāng)然，從常理上講，共有人欲分割共有物都會首先進行協(xié)商，但不能就此得出結(jié)論認為，共有人只有在不能達成分割協(xié)議時，才能提起共有物分割之訴。

第三，從訴訟法角度而言，訴權(quán)是國家賦予當(dāng)事人保護自己民事權(quán)益的一種手段，是由根本法直接賦予的，并非由實體權(quán)利所決定。[9]因此，不能通過實體法的規(guī)定來認定訴權(quán)問題，當(dāng)然也不能以實體法的規(guī)定確定訴權(quán)應(yīng)否受到限制。根據(jù)《民事訴訟法》第119條，起訴須符合三個條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的民事主體、有明確的被告、有具體的訴訟請求和事實及理由。在共有物分割之訴中，共有人不能達成分割協(xié)議顯然與上述三個條件無關(guān)。如果將共有人不能達成分割協(xié)議作為共有物分割之訴的特殊起訴條件，一方面會增加法院的負擔(dān)，因為法院于起訴審查階段就要查明共有人是否經(jīng)過了協(xié)議或是否達成了協(xié)議等實體問題。在我國目前實行立案登記制的條件下，法院在立案時是無法審查上述實體問題的，從而也就無法將共有人不能達成分割協(xié)議作為共有物分割之訴的特殊起訴條件。另一方面也會加重原告在起訴階段的證明負擔(dān)，不僅為共有人分割共有物的裁判請求權(quán)設(shè)置了障礙，也與共有物分割自由的立法相背。[10]

既然共有人不能達成分割協(xié)議并非共有物分割之訴的起訴條件，那么在共有人未經(jīng)協(xié)議而提起共有物分割之訴的情況下，法院就不應(yīng)以共有人未經(jīng)協(xié)議而裁定不予受理或駁回起訴。對此情況，可以區(qū)分兩種情形加以處理：其一，若法院經(jīng)審理查明，共有人雖未就共有物的分割進行協(xié)議，但作為被告的共有人對是否分割或者分割方法存在爭議的，則可以認定共有人就共有物分割不能達成協(xié)議，法院應(yīng)依法進行裁判分割。其二，若法院經(jīng)審理查明，共有人未就共有物分割進行協(xié)商，也不存在共有人對是否分割或者分割方法存在爭議的，當(dāng)事人應(yīng)就共有物分割進行訴訟內(nèi)和解。共有人達成和解協(xié)議的，法院應(yīng)準(zhǔn)予原告撤訴，或者由法院根據(jù)和解協(xié)議以調(diào)解方式結(jié)案；如共有人不能達成和解協(xié)議的，說明共有人就是否分割或者分割方法存在爭議，法院應(yīng)依法進行裁判分割。

二、當(dāng)事人訴訟地位如何確定

在共有關(guān)系中，每一個共有人都享有共有物分割請求權(quán)，[11]從而有權(quán)提起共有物分割之訴。共有物分割的后果系消滅共有關(guān)系，涉及全體共有人的利益，且共有物分割請求權(quán)具有不可分性，[12]因此，全體共有人須一同起訴或一同被訴。共有人不得選擇特定的部分共有人訴請分割共有物。[13]當(dāng)原告或被告為二人以上時，共有物分割之訴即構(gòu)成共同訴訟，為必要共同訴訟。

(一)學(xué)說分歧

在共有物分割之訴中，原告是同意分割而提起訴訟的共有人，而被告是不同意分割的共有人，此無疑問。問題在于，對于同意分割但不愿意參加訴訟的共有人，其訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定。對此，我國臺灣地區(qū)理論上存在不同的認識。一種觀點認為，共有人提起共有物分割之訴，如未以其他共有人全體為被告，法院得追加為共同原告或共同被告，并無須征得他方當(dāng)事人的同意。[14]另一種觀點認為，共有物分割之訴須由同意分割的共有人全體一同起訴，以反對分割的其他共有人全體為共同被告，具體包括：其一，不同意分割的共有人；其二，不同意原告的分割方法的共有人；其三，同意原告的分割方法但不愿起訴的共有人。[15]按照我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第56條之一規(guī)定，“訴訟標(biāo)的對于數(shù)人必須合一確定而應(yīng)共同起訴，如其中一人或數(shù)人拒絕同為原告而無正當(dāng)理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人于一定期間內(nèi)追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。”如果按照這種規(guī)定，在共有物分割之訴中，未參加訴訟的共有人均應(yīng)追加為共同原告。但是，我國臺灣地區(qū)司法實務(wù)并沒有完全遵循這樣的規(guī)定，而是將雖不反對分割但不愿意參加共同起訴的共有人作為共同被告。[16]

在我國大陸地區(qū)，《民事訴訟法》對必要共同訴訟如何追加當(dāng)事人沒有具體規(guī)定，但按照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第74條的規(guī)定，在必要共同訴訟中，權(quán)利人既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)追加為共同原告。如果按照這種規(guī)定，在共有物分割之訴中，對于同意共有物分割或同意原告提出的分割方法但不愿起訴的共有人，法院應(yīng)當(dāng)追加為共同原告。有學(xué)者認為，同意原告的分割共有物的訴訟主張但不同意參加訴訟的共有人，只要未放棄分割共有物的權(quán)利，其訴訟地位應(yīng)當(dāng)解釋為共同原告。[17]也有學(xué)者認為，在共有物分割之訴中，原告是提出分割訴訟的部分共有人，被告是反對分割的其余共有人，而同意分割但不愿意起訴的共有人應(yīng)列為被告。[18]

(二)本文觀點

確定共有物分割之訴當(dāng)事人的訴訟地位，須結(jié)合必要共同訴訟的結(jié)構(gòu)進行分析。就必要共同訴訟的結(jié)構(gòu)而言，其應(yīng)當(dāng)包括兩種類型：一是共同訴訟人與第三人之間的訴訟，二是共同訴訟人之間的訴訟。前者是基于外部關(guān)系而發(fā)生的訴訟，而后者是基于內(nèi)部關(guān)系而發(fā)生的訴訟。就前者而言，共同訴訟人之間存在著一致的利益關(guān)系，只能以共同原告身份參加訴訟，不可能以被告身份參加訴訟。如共有權(quán)受到侵害的訴訟，共有人只能以共同原告身份一同參加訴訟；就后者而言，共同訴訟人之間非但沒有一致的利益關(guān)系可言，反而可能處于彼此利害對立的地位。[19]因而，共有人之間缺乏一同以原告身份參加訴訟的利益基礎(chǔ)，不能一概以共同原告認定之。共有物分割之訴就是一種共有人之間發(fā)生的訴訟，不直接涉及第三人利益，共有人在共同訴訟中的身份確定應(yīng)有別于共有人與第三人之間的訴訟。對于同意分割但不愿意參加訴訟的共有人應(yīng)以共同被告身份參加訴訟。這是因為：第一，從訴訟權(quán)利來說，共有人是否起訴分割共有物是其權(quán)利，而該權(quán)利是否行使對于共有物分割之訴并無實質(zhì)影響，只要其參加訴訟即可。從這個意義上說，共有人作為原告或被告并無差別。每一個共有人同時為原告及被告。[20]第二，如果法院追加未參加訴訟的共有人為共同原告，則有違背共有人意愿之嫌，因其本不愿意提起訴訟。但出于必要共同訴訟的需要，若追加未參加訴訟的共有人為共同被告，則無涉共有人的意愿，屬于法律強制共有人參加訴訟的一種措施，具有正當(dāng)性。第三，對于未參加訴訟的共有人，其是否同意分割或是否同意原告提出的分割方法，法院無法事先知情。如果將其追加為原告，則法院須了解其是否同意原告的訴訟主張，而這并不符合訴訟法理，也會徒增法院的負擔(dān)。第四，未參加訴訟的共有人，無論其是否同意原告的訴訟主張，只要其不同意參加訴訟，就可以認定其對原告的主張并非持同一態(tài)度，據(jù)此也就有理由將其認定為被告。第五，如果將同意分割但不愿意參加共同起訴的共有人作為共同原告，則若法院判決對共有物不予分割，該共有人將會分擔(dān)訴訟費用，這對其是不公平的；而若作為被告參加訴訟，無論法院是否判決準(zhǔn)予分割，對訴訟費用的分擔(dān)都不會產(chǎn)生影響。第六，按照我國大陸學(xué)者中的第二種觀點，同意原告的訴訟主張但不同意參加訴訟的共有人，只要其未放棄分割共有物的權(quán)利，就應(yīng)確定其為共同原告。這種觀點顯然不符合共有關(guān)系的基本原理。從理論上說，共有物分割請求權(quán)附隨于共有權(quán)而生，具有永久存續(xù)的性質(zhì)。[21]也就是說，共有物分割請求權(quán)具有持續(xù)性，只要共有關(guān)系存續(xù)，該權(quán)利即持續(xù)存在。因此，共有物分割請求權(quán)不存在放棄的問題；即使可以放棄，基于共有物分割請求權(quán)的持續(xù)性，因共有關(guān)系的存在，該權(quán)利也會隨即產(chǎn)生。同時，如果共有物分割請求權(quán)能夠放棄的話，那么當(dāng)全體共有人都放棄該權(quán)利時，共有關(guān)系就將會永久存續(xù)，這顯然與共有制度的立法宗旨不符。可見，所謂共有人放棄分割共有物的權(quán)利，只是表明其不行使共有物分割請求權(quán)，且對其他共有人并不能發(fā)生效力。因此，在其他共有人請求分割共有物的情況下，所謂的放棄共有物分割權(quán)之共有人仍須參加分割，除非其放棄在共有關(guān)系中的應(yīng)有實體權(quán)利。既然如此，在共有物分割中，所謂共有人放棄分割的權(quán)利是沒有任何實質(zhì)意義的，從而依此認定共有人的訴訟地位也缺乏充分依據(jù)。

三、當(dāng)事人能否反訴與撤訴

(一)被告能否提起反訴

在一般民事訴訟中，被告有權(quán)對原告的訴訟請求提起反訴。那么，在共有物分割之訴中，被告能否提起反訴呢？對此，我國臺灣地區(qū)理論上存在著肯定與否定兩種觀點，司法實務(wù)則采取否定觀點。[22]肯定觀點認為，各共有人就共有物均享有請求裁判分割的形成權(quán)，被告就原告所主張的分割方法反訴分割，與原告提起共有物分割之訴相同，故被告有權(quán)提起反訴；否定觀點認為，共有物分割方法并不是訴訟請求的必要事項，而且對分割方法的訴訟請求，法院享有自由裁量權(quán)，并不受當(dāng)事人請求的拘束。因此，被告提起反訴不僅沒有必要，而且與原告之訴求完全相同，與法不合。我國大陸有學(xué)者認為，在共有物分割之訴中，被告對原告主張的否定不能構(gòu)成反訴。[23]這種觀點雖沒有明確指出被告能否提起反訴，但可以推斷其持否定態(tài)度。

在共有物分割之訴中，被告能否提起反訴，需要結(jié)合反訴的要件進行分析。所謂反訴，是指在訴訟進行(訴訟系屬)中，本訴被告利用原訴訟程序?qū)υ嫣崞鸬呐c本訴有牽連關(guān)系的訴訟。[24]在訴訟法理上，反訴與本訴是兩個不同的訴，應(yīng)具有不同的訴訟標(biāo)的，只是反訴與本訴之間存在著牽連關(guān)系。[25]如果兩個訴具有相同的訴訟標(biāo)的，則不會存在反訴問題。這是因為，訴訟系屬具有阻礙效力，即阻止了具有同樣訴訟標(biāo)的之訴的提起。同時，反訴不允許僅僅是對本訴的否定，其并不是一般意義上的防御手段或攻擊手段。[26]如果僅是對本訴的防御手段或攻擊手段，這只能是作為一種抗辯，不是一種訴，不能作為一種訴向法院提起。[27]基于反訴的要件，在共有物分割之訴中，盡管被告反對共有物的分割或分割方法，也不得提起反訴，其理由在于：第一，各共有人享有相同的共有物分割請求權(quán)，無論哪一個共有人提起共有物分割之訴，其訴訟標(biāo)的都是相同的，而在相同的訴訟標(biāo)的上，不會發(fā)生反訴問題。第二，即使被告不同意共有物的分割或分割方法并提出不同的主張，其主張也僅對原告起抗辯的作用，不能構(gòu)成一種訴。而且對于原告提出的分割請求，法院享有自由裁量權(quán)，并不限于原告的訴訟主張。即使被告提出分割主張，法院也不受其限制。因此，在共有物分割之訴中，雙方當(dāng)事人的主張都僅能作為法院的參考，而非裁判的依據(jù)。既然如此，即使允許被告提起“反訴”，也是毫無意義的。第三，反訴作為一種訴，并不會因本訴的撤回而撤回。在共有物分割之訴中，如果原告撤回起訴，被告不同意共有物的分割或分割方法的主張也就失去了意義，法院也不宜再繼續(xù)審理，除非法院不同意原告撤回起訴。此外，從共有物分割之訴的性質(zhì)上說，因共有人在訴訟中是居于相互對立的關(guān)系，其訴訟具有雙方之訴的性質(zhì)，雙方當(dāng)事人互為原告及被告，故沒有提起反訴的必要與意義。[28]

(二)原告上訴后能否撤回起訴

原告提起共有物分割之訴后，在第一審程序中，有權(quán)撤回起訴，并且撤訴后，還可以再行起訴。那么，共有物分割之訴經(jīng)一審判決后，若當(dāng)事人一方提出上訴，原審原告能否于第二審程序中撤回起訴呢？對此，《民事訴訟法解釋》第338條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴的，經(jīng)其他當(dāng)事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準(zhǔn)許。準(zhǔn)許撤訴的，應(yīng)當(dāng)一并裁定撤銷一審裁判。原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，人民法院不予受理。”可見，在共有物分割之訴中，原告于第二審程序可以撤回起訴，但須全體原告共同申請撤回，且須經(jīng)其他當(dāng)事人的同意；原審原告撤回起訴后，不得再行起訴。

那么，原審原告于第二審程序中撤回起訴后，若部分原告與部分被告又共同以前一訴訟的其他當(dāng)事人為被告，就同一共有物起訴請求分割的，其再行起訴是否合法呢？對此，我國臺灣地區(qū)存在著三種不同的觀點。第一種觀點認為，再行起訴應(yīng)為合法。按照臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第263條第2項規(guī)定，原告在第二審程序中撤回起訴的，不得再提起“同一之訴”。這里的“同一之訴”，系指前后兩訴的當(dāng)事人相同、訴訟標(biāo)的相同、所請求判決的內(nèi)容相同或正相反或者可以代用者而言。如果后一訴訟的原告與前一訴訟的原告并非一致，兩者并非“同一之訴”。因此，可以再行起訴。第二種觀點認為，再行起訴的一部分不合法，應(yīng)以裁定駁回；其余部分為當(dāng)事人不適格，應(yīng)以判決駁回。這是因為，共有物分割之訴的原告為多人的，其訴的性質(zhì)為訴的合并，故原告之訴是否合法，應(yīng)按各原告的情形分別觀察。后一訴訟原告中之一人既曾就同一共有物提起分割訴訟，并于一審判決后將訴訟撤回，則其所提起的訴訟即與前一訴訟為“同一之訴”，自不屬合法，應(yīng)以裁定駁回之；而后一訴訟的其他原告之訴，則因雙方當(dāng)事人不適格，應(yīng)以判決駁回之。第三種觀點認為，再行起訴不合法。這是因為，共有物分割之訴屬于固有必要共同訴訟，其裁判結(jié)果對全體共同訴訟人須一致。如果再行起訴的原告中有部分曾提起同一訴訟經(jīng)一審判決后撤回的，則該部分原告之訴為不合法。依固有必要共同訴訟判決結(jié)果應(yīng)相一致的原則，自應(yīng)認定再行起訴全部不合法，應(yīng)裁定駁回之。在理論上，多數(shù)學(xué)者采取第三種觀點，但司法實務(wù)則采取第一種觀點。其主要理由在于：共有物分割之訴系當(dāng)事人為求判決以發(fā)生共有物分割的效果，屬于形成之訴；而凡以形成權(quán)為訴訟標(biāo)的者，因行使形成權(quán)主體的不同，其訴訟標(biāo)的即屬不同。后一訴訟的原被告既有部分與前一訴訟不同，即行使形成權(quán)的主體已有不同，其訴訟標(biāo)的自與前一訴訟不同，因此，前后兩個訴訟并非“同一之訴”，后一訴訟當(dāng)屬合法。[29]

筆者認為，共有物分割之訴的原告在第二審程序中撤回起訴后，在下述兩種情形下，應(yīng)當(dāng)允許共有人再行起訴：其一，共有人依據(jù)新的事實訴請分割共有物的。在這種情形下，因事實依據(jù)不同，當(dāng)事人的訴訟依據(jù)也就不同，從而對當(dāng)事人的訴訟請求將產(chǎn)生直接的影響。例如，共有人在前一訴訟中，以某種“重大理由”請求分割共有物。后在第二審程序中，原告撤回起訴。之后，原告又以另一“重大理由”訴請分割共有物。此時，兩個訴的訴訟依據(jù)并不相同，應(yīng)允許當(dāng)事人再行起訴。其二，后一訴訟的原被告雙方與前一訴訟不完全相同。如果后一訴訟的原被告雙方與前一訴訟不同，則表明前后兩個訴訟并非同一之訴，當(dāng)事人的訴訟請求也會存在差別，故應(yīng)當(dāng)允許再行起訴。如果不允許共有人再行起訴，而共有人又不能協(xié)商分割共有物的，則共有物將永無分割的可能，這與共有物分割的立法精神是相違背的。

四、上訴案件應(yīng)當(dāng)如何審理

在共有物分割之訴中，原被告雙方當(dāng)事人對一審判決不服的，均有權(quán)提起上訴。對此，以下三個問題值得討論。

(一)上訴利益的識別

在訴訟法理上，上訴利益是上訴合法的要件，即上訴人須具有上訴利益。所謂上訴利益，是指當(dāng)事人對于一審法院的判決結(jié)果有所不服，有利用上訴審程序除去不利結(jié)果，予以進一步救濟的必要性。[30]如何認定當(dāng)事人對一審法院的判決結(jié)果不服，即如何識別上訴人是否具有上訴利益，理論上主要有形式不服說、實質(zhì)(實體)不服說、折衷說，而以形式不服說為通說。[31]

那么，在共有物分割之訴中，當(dāng)事人對一審判決不服提起上訴的，是否應(yīng)當(dāng)以形式不服說作為上訴利益的識別標(biāo)準(zhǔn)呢？對此，我國臺灣地區(qū)理論通說及司法實務(wù)均采取實質(zhì)不服說，主張一審判決雖判決原告勝訴，但未依原告請求的分割方法而定分割方法時，即對原告產(chǎn)生不利益，原告即得提起上訴。[32]我國大陸也有學(xué)者主張，共有物分割之訴的上訴利益應(yīng)當(dāng)采取實質(zhì)不服說。[33]筆者認為，基于共有物分割之訴的兩種不同形態(tài)，其上訴利益的識別標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)有所不同。具體言之，在確定共有物分割方法之訴中，因當(dāng)事人均同意對共有物進行分割，只是對共有物的分割方法存在爭執(zhí)，而共有物的分割方法并不是訴訟請求的必要事項，且法院對其享有自由裁量權(quán)，因此，即使判決確定的分割方法與原告主張的分割方法有所不同，也并不存在著形式上的不利(并不意味著原告敗訴)，只存在著實質(zhì)上的不利，即認為分割方法于已不利。因此，對于確定共有物分割方法之訴的判決不服提起上訴的，其上訴利益的識別應(yīng)采取實質(zhì)不服說，即只要原告與被告認為分割方法對已不利，即享有上訴利益。在請求分割共有物之訴中，原告請求分割共有物是訴訟請求的必要事項，而法院能否判決分割共有物須根據(jù)共有人是否享有分割請求權(quán)而定，而這又須依照法律規(guī)定而確定。[34]在這種情形下，如果法院判決駁回原告的訴訟請求，則在形式上即對原告不利；而法院判決支持原告的訴訟請求，則在形式上即對被告不利。因此，在請求分割共有物之訴中，采取形式不服說識別上訴利益更符合當(dāng)事人的訴訟利益。當(dāng)然，在請求分割共有物之訴中，法院同時判決共有物分割方法的，如果當(dāng)事人對法院判決分割共有物不持異議，而對分割方法持有異議的，則應(yīng)以實質(zhì)不服說識別上訴利益。

(二)當(dāng)事人的上訴地位

對于共有物分割的判決不服提起上訴的，當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定，對此，在我國臺灣地區(qū)存在不同的看法。一種觀點認為，只要當(dāng)事人之一提起上訴的，其即與其他共有人全體處于對立地位，從而應(yīng)以其他共有人全體為被上訴人。[35]另一種觀點認為，只要當(dāng)事人中之一人提起上訴的，其他共同訴訟人亦應(yīng)視為提起上訴，即為共同上訴人；反之，對于他方當(dāng)事人中之一人提起上訴的，其上訴效力亦及于他方全體共同訴訟人，即為共同被上訴人。當(dāng)然，如果共有人中之一人上訴不合法的，則不發(fā)生前述上訴或及于他方全體共同訴訟人的效力。[36]在我國大陸地區(qū)也存在兩種不同觀點：一種觀點認為，從共有物分割之訴的本質(zhì)來看，當(dāng)一個共有人提起上訴時，即與其他共有人全體處于對立地位，從而應(yīng)以其他共有人全體為被上訴人。也就是說，當(dāng)原告中的部分共有人提起上訴，其他原告放棄上訴的，提起上訴的共有人為上訴人，原審被告與放棄上訴的原告為被上訴人；當(dāng)被告中的部分共有人提起上訴，其他被告放棄上訴的，原審原告與放棄上訴的被告為被上訴人。[37]另一種觀點認為，因共有物分割之訴為固有必要共同訴訟，因此，共同訴訟人中一人提起上訴的，其效力及于其他共同訴訟人，應(yīng)將其他共同訴訟人列為上訴人，具體而言：原告訴請準(zhǔn)予分割，一審法院判決駁回原告訴訟請求，原告一方為兩個以上的，原告任一方提起上訴，即應(yīng)視為其他共同原告亦提起上訴，二審法院應(yīng)依是否同意分割而分為兩方當(dāng)事人；一審法院認為原告訴請有理，依原告主張判決確定分割方法，被告一方為兩人以上的，若其中一人提起上訴，其他共同被告即被視為提起上訴；一審法院不受原告或被告主張的拘束，以判決確定分割方法時，原被告中的任何一方或同時為兩人以上的，只需其中一人主張裁判分割方法不當(dāng)，均得對之提起上訴，效力及于兩方全體共有人。[38]

上訴當(dāng)事人的訴訟地位可以參照必要共同訴訟上訴當(dāng)事人的訴訟地位加以確定。根據(jù)《民事訴訟法解釋》第319條的規(guī)定，在必要共同訴訟中，共同訴訟人中的一人或部分人提出上訴的，其上訴當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)按下列情形確定：上訴僅對與對方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當(dāng)事人為被上訴人，未上訴的同一方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；上訴僅對共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見，不涉及對方當(dāng)事人利益的，未上訴的同一方當(dāng)事人為被上訴人，對方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；上訴對雙方當(dāng)事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見的，未提起上訴的其他當(dāng)事人均為被上訴人。根據(jù)上述規(guī)定，在必要共同訴訟中，共同訴訟人中的一人提起上訴的，其效力并非一定及于其他共同訴訟人。參照上述規(guī)定并結(jié)合上訴利益，在共有物分割之訴中，上訴當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)按如下原則確定：其一，共有物分割之訴的所有當(dāng)事人均提起上訴的，全體當(dāng)事人均為上訴人；其二，共有物分割之訴的原告或被告中的一人或部分人提起上訴的，對方當(dāng)事人應(yīng)為被上訴人，而未上訴的其他原告或被告應(yīng)依原審訴訟地位列明。之所以這樣認定，是因為未提起上訴的共同訴訟人，應(yīng)視為放棄上訴利益，不能為上訴人，也不宜為被上訴人，只能依原審訴訟地位加以確定。

(三)上訴請求的效力

在民事訴訟中，當(dāng)事人有權(quán)依法處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。這種處分原則，不僅在第一審法院審理案件時適用，于第二審法院審理上訴案件時也應(yīng)適用。因此，第二審法院對上訴案件的審理與裁判，應(yīng)當(dāng)限于上訴人的上訴請求范圍內(nèi)。在訴訟法理上，這被稱為“禁止利益變更原則”。[39]也就是說，第二審法院不能超出上訴請求的范圍而為判決。[40]那么，如果當(dāng)事人僅就判決確定的共有物分割方法提起上訴的，其上訴請求的效力是否及于訴之全部？對此，我國臺灣地區(qū)存在不同的看法。一種觀點認為，共有物分割之訴系以共有物分割請求權(quán)為其訴訟標(biāo)的，法院認為原告請求分割共有物有理，即應(yīng)依法確定其分割方法，無須為準(zhǔn)予分割之諭知，不可將之分為“準(zhǔn)予分割”及“定分割方法”兩個訴。因此，如果當(dāng)事人對于“定分割方法”的判決不服而提起上訴的，其上訴效力應(yīng)及于訴之全部(準(zhǔn)予分割及定分割方法)。另一種觀點認為，共有物分割之訴固系以共有物分割請求權(quán)為訴訟標(biāo)的，但其聲明則有請求“準(zhǔn)予分割”及“定分割方法”兩部分。“準(zhǔn)予分割”部分非不得先受裁判而確定，當(dāng)事人對于“定分割方法”部分聲明不服而提起上訴的，其上訴效力應(yīng)不及于“準(zhǔn)予分割”。[41]從司法實務(wù)來看，法院采納了前一種觀點。[42]我國大陸有學(xué)者認為，當(dāng)事人對于一審判決所確定的分割方法不服提起上訴的，其效力及于訴訟全部。[43]

如果按照上述“禁止利益變更”原則，共有物分割之訴的上訴請求效力應(yīng)僅及于上訴請求本身，不應(yīng)及于訴訟全部，即若當(dāng)事人僅就判決確定的分割方法不服上訴的，其效力不應(yīng)及于“準(zhǔn)予分割”的判決內(nèi)容。但筆者認為，基于共有物分割之訴的特殊性，“禁止利益變更”原則不應(yīng)適用于共有物分割之訴的上訴審理。一方面，在共有物分割之訴中，無論是請求分割共有物之訴還是確定共有物分割方法之訴，原告所主張的分割方法并非訴訟請求的必要事項，而僅是法院裁判的參考因素，法院對此享有自由裁量權(quán)。可見，在共有物分割之訴的一審程序中，法院并不受“不告不理”原則的限制。基于此，共有物分割之訴的上訴審理也不應(yīng)受“不告不理”原則的限制。另一方面，在共有物分割之訴中，法院判決準(zhǔn)予分割共有物是確定分割方法的前提，兩者并非獨立的訴訟，而是一個訴訟的兩個組成部分。因此，就判決確定的分割方法提起上訴的，必然涉及到準(zhǔn)予分割的內(nèi)容。綜上，上訴人就“定分割方法”提起上訴的，其效力應(yīng)及于“準(zhǔn)予分割”的判決內(nèi)容。同理，上訴人就準(zhǔn)予分割的判決內(nèi)容提起上訴的，其效力也及于確定分割方法的判決內(nèi)容。可見，共有物分割之訴的上訴請求具有擴張效力，即只要就判決的某一內(nèi)容提起上訴的，其效力即擴張于其他判決內(nèi)容。

正是基于共有物分割之訴的上訴請求的擴張效力，法院的審理也不受“禁止不利益變更”原則的限制。[44]所謂“禁止不利益變更”原則，是指在一方當(dāng)事人上訴的情況下，第二審法院不得作出較一審法院更不利于上訴人的判決。[45]由于共有物分割之訴的上訴審理不適用“禁止不利益變更”原則，第二審法院作出的判決有可能對上訴人更不利。

五、訴訟請求應(yīng)如何裁判

(一)裁判主文的表述

在民事訴訟中，訴訟請求的裁判屬于判決結(jié)果，是判決主文的主要內(nèi)容。[46]在共有物分割之訴中，法院應(yīng)如何對訴訟請求進行裁判，應(yīng)區(qū)分不同形態(tài)的共有物分割之訴而確定。

在請求分割共有物之訴中，共有人之間就是否分割共有物發(fā)生爭執(zhí)，原告為此提起訴訟，請求法院準(zhǔn)予分割共有物。同時，原告通常一并請求確定分割方法。在這種訴訟中，訴訟請求的裁判通常區(qū)分兩種情形：其一，原告請求分割共有物無理由的，法院應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求。此時，訴訟費用應(yīng)由原告承擔(dān)。具體言之，若共有人之間為共同共有關(guān)系的，原告應(yīng)平均分擔(dān)訴訟費用；若共有人之間為按份共有關(guān)系的，原告應(yīng)按應(yīng)有部分之比分擔(dān)訴訟費用。[47]其二，原告請求分割共有物有理由的，法院應(yīng)作出準(zhǔn)予分割的判決，同時判定分割方法。[48]此時，訴訟費用應(yīng)按各共有人分得部分的比例分擔(dān)。[49]

在確定共有物分割方法之訴中，共有人之間對分割共有物并無爭執(zhí)，僅是就分割方法發(fā)生爭執(zhí)，原告提起訴訟，請求法院確定分割方法。在這種訴訟中，法院無須就準(zhǔn)予分割作出裁判，僅判定分割方法即可。此時，訴訟費用亦應(yīng)按各共有人分得部分的比例分擔(dān)。法院在判定分割方法時，若判定原物分割，判決主文應(yīng)明確各共有人所分得的具體部分，不能僅確定共有人所占的份額。當(dāng)某一共有人分得部分的價值低于其應(yīng)有部分時，應(yīng)判定其他共有人補償；若判定價金分配，判決主文應(yīng)明確將共有物予以變賣或拍賣，并就價金在各共有人按比例分割之。

此外，如果原告的訴訟請求同時包含請求被告交付其分得之物或請求被告協(xié)同辦理移轉(zhuǎn)登記及交付分得之物的，判決主文還應(yīng)判定當(dāng)事人之間應(yīng)為分得之物的交付或協(xié)同辦理轉(zhuǎn)移登記。

(二)法院應(yīng)否進行敗訴判決

法院在判定分割方法時，如未采用原告所主張的分割方法，應(yīng)否判決原告部分敗訴呢？對此，理論上存在著不同的看法。一種觀點認為，法院對共有物分割方法享有自由裁量權(quán)，共有人訴請分割共有物不以主張分割之方法為必要，即令有所主張，法院亦不受其主張之拘束。因此，即使法院未采取原告所主張的分割方法，也并不是原告的訴訟請求一部分無理由，故無須為部分敗訴的判決，即法院不得以原告所主張的分割方法不當(dāng)為由，作出駁回分割共有物之訴的判決。另一種觀點認為，共有物分割之訴的原告如未主張分割方法，自無部分敗訴而言。但若原告就分割方法有所請求的，而法院未予采取而另定分割方法的，其訴即屬于一部分無理由。況且原告就法院所定的分割方法尚得提起上訴，若未駁回其部分之訴，其上訴在理論上即欠依據(jù)，故法院為準(zhǔn)予分割共有物之判決，如未依原告所主張的分割方法時，應(yīng)作出原告部分敗訴的判決。[50]

上述第一種觀點是可取的。法院如何選擇共有物的分割方法本是法院的職權(quán)，原告的訴訟請求并不是法院判決的依據(jù)。因此，無論法院是否支持原告的訴訟請求，均不涉及原告是否敗訴的問題，從而法院也就無須作出原告敗訴的判決。至于法院不作出敗訴判決，當(dāng)事人的上訴是否會欠缺依據(jù)問題，這涉及到上訴利益的識別。如果上訴利益的識別標(biāo)準(zhǔn)采取形式不服說，則法院不作出敗訴判決，上訴似欠缺理論依據(jù)。但如果上訴利益的識別標(biāo)準(zhǔn)采取實質(zhì)不服說，則法院即使不作出敗訴判決，只要當(dāng)事人認為判決于己不利，即享有上訴利益，上訴即有依據(jù)。

責(zé)任編輯：李國強

【注釋】 * 煙臺大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。本文系全國文化名家暨“四個一批”人才自主選題資助項目——“中國民法典編纂問題研究”的研究成果之一。

[1]參見《物權(quán)法》第28條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》第7條。

[2]關(guān)于共有物分割之訴的法律屬性，理論上存在著非訟事件說與訴訟事件說之分，訴訟事件說又有形成之訴說、形式的形成之訴說、給付之訴說等不同觀點。本文認為，在我國民事訴訟法上，共有物分割之訴應(yīng)定性為訴訟事件，為形成之訴。限于篇幅，本文對此不作論述，將另文闡述。

[3]參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第244頁。

[4]參見謝在全：《民法物權(quán)論》(上)，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第375—376頁。

[5]參見王利明：《物權(quán)法研究》(上)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第747頁；楊立新：《共同權(quán)理論與適用》，法律出版社2007年版，第119頁；韓松、姜戰(zhàn)軍、張翔：《物權(quán)法所有權(quán)編》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第332頁。

[6]參見吳春燕、呂棟：《按份共有分割請求權(quán)若干問題研究》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期，第23頁；李國強：《論共同繼承遺產(chǎn)的分割規(guī)則——以〈物權(quán)法〉的解釋和〈繼承法〉的修改為視角》，《法學(xué)論壇》2013年第2期，第61-62頁。

[7]前引[4]，謝在全書，第375頁。

[8]參見陳計男：《分割共有物之訴之審理及其裁判之效力》，《程序法之研究》(二)，三民書局1995年版，第71頁。

[9]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第135頁。

[10]參見熊躍敏、趙剛：《論共有物分割之訴》，《京師法律評論》(第二卷)，北京師范大學(xué)出版社2007年，第24頁。

[11]按照《物權(quán)法》第99條規(guī)定，共有物分割請求權(quán)的行使因按份共有與共同共有而有所差別：在按份共有中，除合同另有約定外，共有人可以隨時請求分割共有物；但即使合同限制共有物的分割，若有重大理由需要分割時，共有人也可以請求分割共有物。在共同共有中，共有人只有在共有關(guān)系的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時，才能請求分割共有物。

[12]所謂不可分性，是指某一共有人僅得對全部共有人行使共有物分割請求權(quán)，不得僅就部分共有人行使。

[13]參見孫森焱：《論分割共有物之判決》，《法學(xué)叢刊》1966年第41期，第108頁。

[14]參見吳明軒：《試論不動產(chǎn)分割之訴》，《月旦法學(xué)雜志》2002年第81期，第82頁。

[15]參見前引[4]，謝在全書，第375頁；陳計男：《民事訴訟法論》(上)，三民書局2004年版，第176頁。

[16]參見鄭冠宇：《民法物權(quán)》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第306頁。

[17]參見前引[5]，韓松、姜戰(zhàn)軍、張翔書，第332頁。

[18]參見最高人民法院物權(quán)法研究小組：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第312頁；前引10，熊躍敏、趙剛文，第23-24頁；黃勤武：《共有財產(chǎn)裁判分割問題探析》，《人民法院報》，2009年12月1日，第6版。

[19]參見呂太郎：《共有物分割之訴之本質(zhì)》，《民事訴訟之基本理論》(一)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第14頁。

[20]參見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第168頁注[1]。

[21]參見前引[14]，吳明軒文，第6頁。

[22]參見高點法學(xué)編輯研究室、法源資訊股份有限公司編：《民法物權(quán)》，高點文化事業(yè)有限公司1998年版，第439-440頁。

[23]參見前引[9]，張衛(wèi)平書，第268頁。

[24]參見張建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，北京大學(xué)出版社2013年版，第225頁；前引[9]，張衛(wèi)平書，第268頁。

[25]反訴與本訴的牽連關(guān)系包括反訴標(biāo)的與本訴標(biāo)的有牽連關(guān)系與反訴標(biāo)的與本訴的防御方法有牽連關(guān)系兩個方面，主要有如下情形：本訴標(biāo)的與反訴標(biāo)的屬于同一法律關(guān)系、本訴標(biāo)的與反訴標(biāo)的形成于同一法律關(guān)系或原因事實、反訴請求與本訴抗辯的主要發(fā)生原因相同、反訴標(biāo)的與本訴標(biāo)的相不相容或其中之一為先決條件。參見【日】新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第535頁；前引[15]，陳計男書，第251-252頁；參見前引[24]，張建華書，第227頁；前引[9]，張衛(wèi)平書，第269頁。

[26]參見【德】漢斯—約阿希姆?穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第200頁。

[27]參見前引[9]，張衛(wèi)平書，第268頁。

[28]參見前引[19]，呂太郎文，第15頁。

[29]參見前引[22]，高點法學(xué)編輯研究室、法源資訊股份有限公司編書，第445-446頁。

[30]參見江偉主編：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第319頁。

[31]形式不服說認為，若一審判決與上訴人在一審所提出的訴訟請求相比較，其結(jié)果有差異，而一審判決之結(jié)果較一審訴訴訟請求不利于上訴人，上訴人即有上訴利益；實質(zhì)不服說認為，只要當(dāng)事人上訴后，上訴法院有可能在實體上作出其較一審判決更為有利的判決，上訴人即有上訴利益；折衷說認為，對原告的上訴利益應(yīng)采形式不服說，而對被告則應(yīng)采實質(zhì)不服說。參見【德】羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》(下)，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1026-1030頁；參見前引[24]，張建華書，第373頁；洪浩、楊瑞：《論民事上訴立案的實質(zhì)性要件——從上訴利益的角度分析》，《法律科學(xué)》2007年第1期，第122頁。

[32]參見楊建華：《民事訴訟法》(一)，臺灣1999年自版，第327頁；前引[14]，吳明軒文，第89頁。

[33]參見前引[10]，熊躍敏、趙剛文，第24頁；楊朝勇：《論共有物分割之訴之性質(zhì)》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期，第174頁。

[34]《物權(quán)法》第99條規(guī)定：“共有人約定不得分割共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。”

[35]參見前引[19]，呂太郎文，第16頁。

[36]參見前引[14]，吳明軒文，第88頁。

[37]參見前引[10]，熊躍敏、趙剛文，第26頁。

[38]參見前引[33]，楊朝勇文，第174-175頁。

[39]參見前引[30]，江偉主編書，第325頁。

[40]《民事訴訟法解釋》第323條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進行審理。當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外。”

[41]參見吳明軒：《關(guān)于“請求分割共有物訴訟審判”之研究》，《法律評論》1983第49卷第5期，第8頁。

[42]參見前引[22]，高點法學(xué)編輯研究室、法源資訊股份有限公司編書，第430頁。

[43]參見前引[33]，楊朝勇文，第175頁。

[44]參見前引[4]，謝在全書，第385頁；前引[10]，熊躍敏、趙剛文，第26頁；前引[33]，楊朝勇文，第175頁。

[45]參見前引[30]，江偉主編書，第324頁；前引[9]，張衛(wèi)平書，第298頁。

[46]參見前引[26]，【德】漢斯—約阿希姆?穆澤拉克書，第287頁；譚兵、李浩主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2009年版，第334頁。

[47]例如，原告有甲、乙兩人，其應(yīng)有部分各占共有物的1/3、1/4，那么，甲、乙的應(yīng)有部分之比即為4∶3。若訴訟費用為1400元，則甲應(yīng)分擔(dān)訴訟費用800元(1400元×4/7)，乙應(yīng)分擔(dān)訴訟費用600元(1400元×3/7)。

[48]關(guān)于法院如何選擇共有物的分割方法，筆者曾作過專門論述，詳見房紹坤：《論共有物裁判分割的方法與效力》，《山東社會科學(xué)》2015年第11期。

[49]有學(xué)者認為，在此種情況下，訴訟費用應(yīng)按共有人的應(yīng)有部分比例計算。參見前引[33]，楊朝勇文，第174頁。筆者認為，在按份共有中，按應(yīng)有部分比例分擔(dān)訴訟費用是可行的。但在共同共有中，因共有人之間并不存在應(yīng)有部分，無法按應(yīng)有部分比例分擔(dān)訴訟費用，只能依分得部分比例分擔(dān)訴訟費用。由于按份共有人的分得部分通常是按照應(yīng)有部分確定的，所以，以共有人分得部分的比例作為訴訟費用的分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)更為周全。

[50]參見前引[22]，高點法學(xué)編輯研究室、法源資訊股份有限公司編書，第429頁。

【期刊名稱】《當(dāng)代法學(xué)》【期刊年份】 2016年 【期號】 5