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《中華人民共和國海關法》（以下簡稱《海關法》）第四十四條規定“海關依照法律、行政法規的規定，對與進出境貨物有關的知識產權實施保護。需要向海關申報知識產權狀況的，進出口貨物收發貨人及其代理人應當按照國家規定向海關如實申報有關知識產權狀況，并提交合法使用有關知識產權的證明文件。”本條既賦予海關對進出境貨物知識產權實施保護的職權，又規定了進出口貨物收發貨人及其代理人申報知識產權狀況的義務。

那么，中國海關的知識產權保護措施具體有哪些？保護效果如何？企業應如何最大化利用知識產權海關保護制度？進出口貨物侵犯他人知識產權時，收發貨人將承擔什么樣的法律責任？如何防范通關過程中的知識產權風險？

本文將就上述問題一一進行探討。除案例三為海關總署公開發布外，本文所引用和探討的案例，均為筆者或北京德和衡其他律師親自辦理，為保護當事人商業秘密，均隱去真實名稱和姓名，并對案例做適當修改。

第一部分：知識產權海關保護相關基本知識

案例一

A公司系在美國注冊的石油勘探設備制造商，已在中國取得“*****數據的傳輸方法和系統”專利，B公司亦為在美國注冊的公司。A公司起訴B公司專利侵權的訴訟在本案辦理過程中正在美國進行。2014年2月，A公司獲悉B公司將在中國某展會上展出涉嫌侵權產品，故向展會所在地直屬海關提出申請，希望海關通過行使知識產權保護措施阻止B公司將載有相關專利的產品帶入中國境內。海關接受了A公司的申請，并立即設置了相關布控指令，但A公司并不掌握B公司相關貨物的進口物流信息，且時間非常緊迫，因此海關未在進口環節查獲B公司進口貨物。之后，A公司發現B公司產品已經在展會上正常展出。為提高在中國的知識產權保護力度，A公司在展會之后立即向海關總署申請了知識產權備案。

該案反映的法律問題

1、知識產權海關保護制度的作用

筆者曾經接受過一個咨詢，甲、乙兩公司同時向境外某國售賣假冒注冊商標商品，甲公司為獲取更多市場份額，向進口國海關舉報了乙公司侵權貨物的入境信息，進口國海關經調查，依法對乙公司出口的侵權貨物做出處理，甲公司的舉報行為取得“良好效果”；乙公司試圖以牙還牙，也準備向中國出口地海關舉報甲公司出口侵權產品的行為，向筆者咨詢舉報的具體步驟和要求。

上述咨詢需求雖略顯荒謬，但確實也集中體現出知識產權海關保護措施的作用：在出口環節，海關將成為侵權貨物在中國的最后一道物理屏障；在進口環節，則是遏制侵權貨物進入國內市場的第一道防線。

除了商標權外，中國海關還可以對專利權、著作權進行邊境保護。

2、知識產權海關保護的方式

知識產權海關保護措施分為主動保護和被動保護兩種:

（1）主動保護：權利人已經向海關總署進行知識產權備案，各直屬或隸屬海關根據相關知識產權權屬及商品信息、侵權人信息、侵權貨物信息，依照職權對涉嫌侵權的貨物進行查驗、調查、處置，并對收發貨人實施行政處罰。

（2）被動保護：指雖然權利人并未在海關總署進行知識產權備案，但仍然可以直接向海關提出申請，要求海關對涉嫌侵權的進出口貨物進行查扣，案例一即屬于這種情況。

3、知識產權海關保護的特點：

知識產權為權利人的私權利，知識產權海關保護的全過程都體現著行政機關的執法行為均依賴于權利人是否主動行使權利這一特點。無論海關采取主動保護還是被動保護措施，海關都有可能控制到涉嫌侵權貨物，但是否需要實施扣留和調查，則取決于權利人是否向海關提出扣留申請并提供擔保，如果權利人未明確提出申請，海關將會放行貨物。此外，海關接受侵權人和權利人的和解，在權利人申請解除扣留時，海關可以終止調查，除非有涉嫌犯罪的情況。

4、知識產權海關保護所依據的法律法規

目前知識產權海關保護的主要法律依據包括《海關法》、《中華人民共和國知識產權海關保護條例》、《中華人民共和國海關關于<中華人民共和國知識產權海關保護條例>的實施辦法》、《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》（以下簡稱“《海關行政處罰實施條例》”）、《奧林匹克標志保護條例》及《世界博覽會標志保護條例》等相關法律法規。

5、怎樣提高知識產權海關保護力度

（1）盡量事先主動向海關總署進行知識產權備案

據海關總署2013年和2014年的統計，海關依職權（主動保護）扣留涉嫌侵權貨物的批次占全部扣留批次的99%以上，從該統計數字可以得出結論：海關對已備案的知識產權涉及的貨物更具敏感性，保護效果更好。

不僅如此，相比依申請而啟動的被動保護，知識產權已備案前提下的海關主動保護，還有如下優勢：①主動保護下，權利人申請海關對涉嫌侵權貨物扣留后，海關將對貨物是否侵權進行實質性調查，其有權對被認定侵權的貨物做出沒收等處置，并可以對侵權人進行行政處罰；而被動保護下，權利人申請海關扣留涉嫌侵權貨物后，將在20個工作日內等待法院的協助執行通知，如果在此期間權利人不行使訴權，海關將放行貨物，即海關并不對貨物是否侵權做出實質性調查。②主動保護下，權利人申請扣留時所需交納的擔保金數額單筆最高為10萬元人民幣，且可以提供總擔保；而被動保護下交納的擔保金數額為涉嫌侵權貨物的貨值，且無上限。③主動保護下，權利人可以主動與相關海關取得聯絡，隨時向海關提供更詳細的侵權人及侵權貨物信息，協助海關提高查驗力度和命中率。

案例一中，A公司在獲取其競爭對手B公司欲在中國參加某展會的消息后，即委托中國代理人向展會所在地直屬海關提出了知識產權保護申請，提供的資料包括申請書、知識產權的基本情況及相關權屬證明、涉嫌侵權貨物的照片、展會信息等。資料完整后，海關在最短時間內在其系統里設置了風險布控指令。但遺憾的是，海關并無收獲，B公司的產品依然如期出現在展會中。總結布控失敗的原因，其中重要一點是：A公司并未在中國海關總署備案其知識產權，其在向直屬海關提出保護申請時，需要向海關提交更多的文件資料，且因為A公司為外國企業，對部分證據資料還需經過使領館認證，準備資料的過程花費了相當長的時間，在海關終于同意申請并進行布控時，留給海關工作的時間已經非常有限。后來，A公司吸取教訓，很快在海關總署申請了備案。

（2）為提高查獲率，權利人應向海關提供詳細的侵權貨物物流信息。

每天在海關通關的貨物不計其數，客觀講，在知識產權備案后，權利人就期待海關的查驗工作百發百中是不現實的，尤其是那些不常見品牌的侵權商品以及肉眼無法識別的專利侵權產品，海關是非常難捕捉到的。因此，如果權利人想達到更好的查扣效果，不能只依靠海關的火眼金睛，而應把獲取侵權人及侵權商品準確的物流信息作為主要任務，比如境內收發貨人名稱、代理人名稱、集裝箱號、預計報關時間等。如果物流信息相對準確，將大大提高海關發現和阻截侵權商品進出境的可能。案例一中，A公司并沒有足夠的時間和渠道去了解B公司貨物的入境安排，故只向海關提供了非常有限且未必準確的物流信息，因此并沒有達到滿意的效果。

（3）與海關保持多方位的溝通，使海關盡可能多的了解合法產品及侵權產品的信息。

在分析和總結每年海關知識產權保護典型案件時，我們會發現被查扣貨物多為涉嫌商標侵權，商品種類集中在消費者熟悉的領域，比如電子產品、日用品、藥品、服裝鞋帽等，且多是知名商標侵權貨物，普通品牌和專利侵權貨物被查扣的情況非常之少。海關對侵權貨物的查扣效果并不像權利人想象的那么理想，原因之一是查驗關員對侵權商品本身缺乏感性認識，因此權利人有必要采用各種方式使海關更多的了解合法和侵權商品的特點。筆者曾多次協助權利人向不同海關知識產權部門面對面說明企業知識產權狀況、侵權人和侵權商品信息，無疑是增加海關關員感性認識的一種有效方法。

6、知識產權海關保護的存在的問題

   在受托處理本案的過程中，筆者曾向不同直屬海關詢問，如果可以證明B公司進境展示的商品屬于暫時進口的展覽展示品，即展示品為海關監管貨物時，海關是否可以在展會行使職權，對B公司產品進行初步調查和扣留。這個問題不同海關給予了筆者不同的答案。此外，筆者為客戶提供相關知識產權海關保護服務時，亦發現不同海關在處理案件過程中所遵循的程序、使用的法律文書都有不同，缺少統一的規范，在一個海關的經驗未必能在另一個海關完全復制。上述情況體現出海關在知識產權保護方面也存在一定的改進空間。

第二部分：知識產權海關保護的疑難問題：定牌加工

案例二

C公司系在英國注冊的公司，在中國、英國、歐盟等國家和地區擁有W1、W2系列商標所有權。2012年，C公司與中國D公司共同出資在中國成立E公司；同年，C公司將其在中國注冊的W1商標轉讓予E公司。2013年初，C、E公司與中國F公司簽署《指定產品生產和供貨協議》，約定由C、E公司共同授權F公司生產W1、W2系列商標的產品，產品全部供應給英國C公司。后C、D二公司產生分歧，雙方合作無法維系，F公司也終止了與E公司的合作關系，并在隨后直接與C公司合作，繼續生產并出口W1、W2商標系列商品。C、D公司合作破裂后，E公司法定代表人M（D公司大股東）將E公司的公章、營業執照等文件均據為己有，并拒絕就解散公司事宜與C公司進行協商。隨后，M使用其控制的公章、營業執照在中國海關總署申請備案了W1商標。在F公司與C公司直接合作期間，M屢次向不同海關提供線索，致使F公司貨物因涉嫌侵犯知識產權被海關調查，其中三個直屬海關先后作出“不能認定F公司出口貨物是否侵權”的結論。隨后，E公司在M的控制下分別向有管轄權的法院提出了侵權訴訟，訴訟進行過程中，貨物長期滯留中國無法出境，給C、F公司造成極大損失。

 

案例三

    2007年蘇州日寶公司與美國當地銷售商合作成立了美國日寶公司，專門負責在美國銷售帶有“RIBAO TECHNOLOGY”品牌的產品。美國日寶公司在蘇州日寶公司不知情的情況下，在美國搶注了“RIBAO TECHNOLOGY”商標，并在國際市場上銷售并非由蘇州日寶公司生產的商品。蘇州日寶公司隨即停止了與美國日寶公司的合作，并曾嘗試回購其“RIBAO TECHNOLOGY”商標或直接收購美國日寶公司，但沒有成功。當蘇州日寶公司發現美國日寶公司擅自銷售的產品大多來自中國時，便將其“RIBAO TECHNOLOGY”商標向海關總署進行了備案，希望借助海關的知識產權保護職能來維護其合法權益。2014年5月初，蘇州G公司向海關申報出口300臺點鈔機。海關查驗時發現該批點鈔機上標有“RIBAO TECHNOLOGY”商標，但并非蘇州日寶公司自行申報，遂通知蘇州日寶公司。蘇州日寶公司確認上述貨物并非其生產或授權生產。由于海關的介入，委托蘇州G公司加工生產貨物的美國日寶公司被迫主動聯系蘇州日寶公司，表示愿意通過協商解決商標糾紛。經過雙方協商，蘇州日寶公司同意不向海關申請扣留涉案的300臺點鈔機，而美國日寶公司則同意放棄“RIBAO TECHNOLOGY”商標在美國的專用權。

本案反映的法律問題：

1、 海關發現涉嫌侵權貨物后的處理程序

無論是主動保護還是被動保護，海關發現涉嫌侵權貨物后，都將通知權利人，權利人做出書面的扣留申請并交納擔保金后，海關會做出扣留貨物的決定。

    在被動保護的情況下，海關不會對貨物是否侵權做出認定，而只是在做出扣留貨物決定的20個工作日內被動等待法院的協助執行通知，如果在上述期限內未收到法院通知，海關將放行貨物；在主動保護的情況下，海關會在做出扣留貨物決定后的30個工作日內，就貨物是否侵權展開調查，并最終做出貨物是否侵權的書面結論。

海關的調查結論包括“構成侵權”、“不構成侵權”和”不能認定是否構成侵權“三種。相應的，如果認定結果為“構成侵權”，根據《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》的規定，海關會對收發貨人做出沒收貨物、罰款的行政處罰，如果構成犯罪，則移交公安機關；如果做出“不構成侵權”的結論，則直接放行貨物；如果做出“不能認定是否構成侵權”的結論，則貨物需繼續扣留20個工作日，等待來自法院協助執行的通知，如果沒有收到則放行貨物，涉嫌侵犯專利權的，收發貨人可以提供相當于貨值的反擔保金，請求在此期間放行貨物。

實踐中，對明顯的商標侵權案件，海關尚可以依據《商標法》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律法規做出判斷；但對于事實復雜的商標侵權案件，以及涉嫌侵犯專利權和著作權的案件，海關是很難做出明確認定的，因此“不能認定是否構成侵權”的結論常常出現。這種情況是可以理解的，海關并非知識產權行政主管部門或法院，讓海關關員在30個工作日內做出知識產權案件的專業判斷，確實是強人所難。因此，對海關而言，“不能認定是否構成侵權”的結論，不僅符合海關執法能力的現實，也是最不易引起行政復議、訴訟的選擇；但對權利人而言，這種結果意味著只是取得了階段性的成果，要徹底維護自身權利，還需要進一步提起民事訴訟。

2、定牌加工的法律認定及影響

定牌加工，指中國企業接受外國商標權人的委托，按其要求加工生產，并貼附委托人提供的商標標識，之后將產品交付給委托人的行為。對照上述定義，案例二、三屬于典型的定牌加工。兩案的共同特點是：案例二中的F公司以及案例三中的蘇州G公司都是受托加工的生產廠家，境外委托方C公司和美國日寶公司都擁有境外國家和地區的合法商標所有權。但兩案例的最終結果卻截然不同，案例二中貼牌生產商F公司和境外權利人C公司與中國境內商標權利人E公司在商標侵權案件中糾纏數月，至今未有終審判決，所有權已轉移至C公司的存貨大量滯留中國并臨近保質期，同時還面臨最終用戶的違約索賠。而案例三中的美國日寶公司卻主動與蘇州日寶公司達成和解，且案例被海關總署宣傳為知識產權海關保護的典型優秀案例。

從這兩案的對比，我們可以充分地感受到，知識產權海關保護制度確實是一把雙刃劍，既可以被善意權利人用作維護權益的武器，也可以被非善意的權利人利用，以達到其商業目的。筆者無意對兩案件的當事人進行道德評判，但兩案的不同結果，確實反映出在定牌加工的情況下，海關的立場會直接影響到企業的切身利益。

定牌加工是否構成侵權一直存在爭議，正反方各執一詞。認為定牌加工是侵權的一方，主要理由是商標權具有地域性，在其他國家和地區依法注冊的商標權在中國并無約束力；被委托企業在所產相同或類似商品之上附著了與國內權利人合法注冊的相同或近似的商標，是明顯的侵權行為。認為定牌加工不構成侵權一方，主要理由是定牌加工屬于加工承攬關系，在產品上附著商標系生產環節之一，并不構成《商標法》對“使用”的定義；產品均銷售到境外，不會在中國市場流通，因此不會造成國內相關公眾的混淆和誤認，不會產生損害結果；受托企業不具有侵犯他人知識產權的主觀故意。上述兩派意見都有支持者，不同地區的法院根據自身理解可能會做出截然相反的判決。海關方面，早年間有些海關曾因認定定牌加工并出口的行為構成侵權而引起復議或行政訴訟，雖然以海關勝訴終結，但成為被告始終不是海關愿意看到的情況。從最近幾年的判決結果看，越來越多的法院傾向于定牌加工不屬于侵權。但無論如何，截至目前，都還沒有對該問題的權威解釋或最高人民法院的指導判例出現。

在這種情況下，海關對定牌加工傾向于做出“不能認定是否構成侵權”的保守結論。這種結論既無需做實質性判斷，且沒有被任何一方提起行政復議或訴訟的后顧之憂，顯然是省時、省力、風險小的上選。但對定牌加工企業，卻是一個充滿懸疑的結論。比如案例二中的F和C公司，已陷入漫長的民事訴訟中，最終結果不得而知。

3、定牌加工企業如何防范侵權風險

定牌加工企業通常為出口貨物發貨人，如果貨物被認定為侵權，那么相應的法律后果都將直接指向定牌加工企業。因此，作為定牌加工企業，有必要防范相關法律風險：

（1）在實施進出口貿易或簽署加工合同前，應謹慎審查將附著在產品之上的商標情況，盡到合理的注意義務。首先需了解委托方是否在境外及中國取得相關商標專用權，或根據國際條約在中國取得，如果有則留存相關權屬證書的復印件；如委托方沒有在中國注冊商標，則需進一步確認是否有其他主體已經在中國取得注冊（可在國家工商行政管理總局商標局網站查詢）；如果商標沒有被任何主體在中國注冊，則可以建議委托方在中國注冊，或者自行注冊；如果已經被其他主體注冊，則需要及時告知委托方相關風險，并以協議的方式與委托方約定，其有義務賠償因商標侵權糾紛給被委托方帶來的所有損失。

（2）如果委托人未在中國取得商標注冊，而出口貨物因涉嫌侵犯知識產權被海關扣留時，需要及時了解已注冊或者在海關備案的商標情況，初步分析是否構成侵權。如可能被認定為侵權，則在必要時及時與權利人取得聯系，嘗試與權利人和解，以減少經濟損失。鑒于目前海關對定牌加工的認定傾向于“不能認定是否構成侵權”，故在不存在和解可能時，則應向海關呈遞相關情況說明，以澄清委托加工的事實，說明委托方在境外知識產權注冊的情況，以期海關盡快下發認定結論，進而推進可能開始的民事訴訟進程。

4、境內權利人的法律行動主要取決于商業考慮

   案例二中，權利人E公司在實際控制人M的操縱下，展開了與初始權利轉讓人C公司的一系列商標權較量，可以說無論是海關的知識產權保護制度還是在法院的民事訴訟，其實都是逼迫C公司以更優惠的條件與其達成和解的手段。案例三中，權利人蘇州日寶公司海外維權多年不見成果，海關查獲美國日寶訂購的貨物為其另辟蹊徑，最終促成美國日寶公司的主動和解，其實蘇州日寶公司也是將海關知識產權保護制度當作了一種維權武器。因此，面對定牌加工貨物的出口行為，境內權利人的法律行動通常取決于其商業考慮，主要源于定牌加工是否為侵權至今沒有統一的司法判決這一現狀，輸贏未卜的情況下，采取怎樣的行動完全是一場雙方的博弈。

5、境外委托人的風險防控

   中國目前仍然扮演著世界工廠的角色，這種狀態不改變，定牌加工的情況就不會消失。案例二中，C公司正是看重中國工廠的加工能力而將F公司作為主要供應商。但C公司在與中國公司合作過程中，犯了一個比較大的錯誤，即把曾經已在中國取得的商標所有權轉讓給了他們不能完全控制的中國公司。這是后來發生一系列惡劣后果的源頭。因此，作為境外委托人，還是要謹慎的設計知識產權的全球戰略，商標權的取得、轉讓和許可都應該盡量做到不會受到意外及人為因素的影響。

第三部分 在進出口環節侵犯他人知識產權的法律責任

案例四                   

2010年7月，中國H公司向某海關申報出口1萬雙運動鞋，經海關查驗發現該批貨物使用了某馳名商標的字樣和圖形，涉嫌侵犯該馳名商標持有人L公司的商標權，經L公司確認涉案貨物為侵權產品。最終海關認定這批運動鞋侵犯了L公司享有的注冊商標專用權，做出沒收侵權貨物并處罰款的決定。后L公司向H提起訴訟，稱H公司的侵權行為對其商標的聲譽產生了重大影響，使公司的無形資產價值遭受難以估算的損失，公司為追究其侵權行為支付了律師費，還支出了海關扣留貨物的倉儲保管處置費等費用，為懲罰商標違法行為，要求H公司賠償其損失100萬元。最終L公司與H公司在法院主持下達成調解，H公司賠償了L公司經濟損失。

案例五

2010年4月初，被告人張某為牟利，采購一批假冒“LV、ADIDAS、LACOTSTE、PUMA”等注冊商標的箱包等商品，并委托被告人鄭某對該批商品進行倉儲、運輸，及辦理報關出口至希臘的相關業務。后該批貨物因涉嫌侵犯知識產權被寧波海關查獲。經物價部門鑒定，該批假冒注冊商標的商品共計人民幣2.33億元。法院依法判決被告人張某、鄭某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處被告人張某有期徒刑三年六個月，罰金人民幣五十萬元；判決被告人鄭某有期徒刑三年，罰金人民幣二十萬元。

上述案件反映的法律問題

案例四、五主要反映了在貨物進出口環節侵犯他人知識產權的法律后果。

1、行政責任

（1）經查實進出口貨物侵犯他人知識產權時：《海關行政處罰實施條例》第二十五條規定“進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規保護的知識產權的貨物的，沒收侵權貨物，并處貨物價值30%以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”該款可以理解為實體性違規的法律責任，如案例五中，H公司出口的商品被海關認定為侵權，海關對H公司做出了沒收侵權貨物和罰款的行政處罰。

（2）經查實進出口貨物未侵犯他人知識產權，但進出口收發貨人未如實向海關申報貨物知識產權狀況時：上文法條第二款規定“需要向海關申報知識產權狀況，進出口貨物收發貨人及其代理人未按照規定向海關如實申報有關知識產權狀況，或者未提交合法使用有關知識產權的證明文件的，可以處5萬元以下罰款。”該款可以理解為程序性違規的法律責任。

2、民事責任

案例五中，由于H公司出口貨物侵犯L公司商標權，給L公司帶來商譽方面的損失，因此L公司向法院提起民事訴訟，要求H公司賠償其損失，最終以和解結案。H公司所承擔的是侵權民事責任。

3、刑事責任

案例六中，法院依法判決被告人張某、鄭某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處被告人張某有期徒刑三年六個月，罰金人民幣五十萬元；判決被告人鄭某有期徒刑三年，罰金人民幣二十萬元。上述判決所依據的是《刑法》第二百一十四條的規定“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”以及《最高人民檢察院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]19號）第二條“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額較大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額巨大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

    本文作者為趙晶，系北京德和衡律師事務所律師。本文系作者授權發布，轉載請注明出處。（http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4NDYwNTE4Mg==&mid=208175873&idx=2&sn=5b9e75652ab484819848828a4dc45841&scene=1&from=groupmessage&isappinstalled=0#rd）